论商誉权及其法律保护

 一、商誉

 

    商誉，英文为“goodwill”，在现代市场经济条件下，它是经营者良好信誉的体现，意味着无限的商机和丰厚的市场回报，它既是企业的财富和荣誉，也是企业立足市场进行竞争的无形资本，对企业生存和发展起着至关重要的作用。众所周知的南京冠生园股份有限公司“旧馅新做”事件被媒体披露后，其公司商誉受到了巨大损害，今年2月份该公司向法院申请破产。（1）这是企业因商誉丧失而导致破产的典型案例。商誉对企业的影响之大，由此可见一斑。

    探讨商誉权及其法律保护问题，对于我们做好企业的法律顾问工作，帮助企业未雨绸缪、防止商誉侵权，以及在商誉权受到侵犯后如何索赔，都有着现实意义。笔者在此试图做粗浅探讨。

    （一）商誉的概念和表现形式

    对商誉的概念，目前学界仍未达成共识，认为给商誉下定义是件很困难的事情，就连我国知识产权法学界泰斗郑成思教授也是这么说的。他曾引用一位英国法官（Lord Eldon）早在1810年所下的定义：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉。”（2）现代西方法律词典对商誉的解释是：商誉是一种无形资产，它由因企业经营管理人员的人格和经验而获得的超过企业纯粹的出售价值的好感或者声望，因企业经营管理人员的技术和可信赖性而产生的声誉，企业的地理位置或者其他附着于企业的能够招徕和留住顾客的环境因素等构成。（3）国内学者一般将商誉定义为：商誉是指社会公众对某一生产经营者的生产经营管理水平、资信状况、商品和服务质量等的综合客观评价。（4）笔者认为，商誉既是经营者经过长期累积所形成的商业信誉，又是一种无形资产；同时，也是对经营者及其提供的商品或者服务的综合社会评价。

    我们可以将商誉分为内在表现形态的商誉和外在表现形态的商誉。前者是指商誉主体的经营规模、经营对象、经营方式和管理水平等；后者是指通过一些外在表现形态所表现出来的，可以为社会公众所感知的内容，也即商誉的表现形式。前提是后者的基础和前提，后者是前者的反映和表现。

    商誉的表现形式体现在以下几个方面：

    （1）商号，即企业的名称。英文为Trade name ，它是现代企业的特点化标志，和产品的声誉及企业的信誉密切相连。在我国过去没有实行商标制度的情况下，商号起着区分商品质量的功能，实际上起着商标的标示作用；在现代社会也同样如此。比如，“张小泉”剪刀，“同仁堂”药品，“全聚德”烤鸭，“可口可乐”（Coca Cola）饮料，“白天鹅”宾馆，等；我们三门峡也比较突出，像“金玫瑰”酒店、“鸿志”大酒店，现在又有“李连贵”大饼、“苏大姐”火锅、“小肥羊”涮锅等等，很多。

    （2）商标。驰名商标体现得则更为突出。人们在日常生活中往往看重名牌商品或者服务，宁愿多花一些钱，也要买到好的东西或享受到高品位的服务，这实质上是看重这些附着在商标上的商誉。商誉和商标的关系，可以看成是内容和形式的关系。   （5）驰名商标之所以“驰名”，就是因为其中所包含的商誉比其它一般商标要高的多，这从我国《驰名商标认定和管理暂行规定》中对驰名商标所下的定义，看得很清楚：“市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。

    （3）专利。人们对专利产品青睐，是由于专利产品的新颖性、创造性和实用性，一个企业比其它企业拥有更多的专利产品，说明该企业的科技水平高、技术实力强，同时也反映在该企业的商誉上。

    （4）商业秘密。比如企业的专有技术、顾客名单或者比较固定的销售渠道等。现在北京“全聚德”烤鸭在全国各地开设了分店，生意兴隆；人们比较喜欢吃“全聚德”烤鸭，是因为它所具有的独特口味——皮薄、外焦、内嫩，这些“秘方”就是商业秘密 。

    （5）特许经营权。这是由于政府实行许可管制制度所形成的，比如证券、金融的特许经营，房地产、建筑领域的许可，等。一个房产开发商搞到了一块好的地段，就有了比较高的利润保障和比较高的广告效应，这势必有利于提高该开发商的商誉。

    （6）企业家及其骨干技术人员的声誉。比如，比尔盖茨的声誉和“微软”的商誉是紧密联系在一起的。又如，国内的“北大方正”，在相当程度上是和王选及其同事的研究、开发实力分不开的。

    （7）企业优越的地理位置、网络域名，甚至特定的电话号码等。

优越的地理位置，也能给企业带来好的商机。我们三门峡的市百货大楼就比西百货和原来的帝苑商厦位置优越；我们的律师尽管不特别强调位置，但太偏了必然会影响律师事务所商誉（我认为，律师所是应该认识到，并应注重这个问题的！）的提高。

网络域名是新生事物，但在我国也发展很快。域名之所以具有重大的商业价值，并非全在于域名资源的稀缺性，更重要的还在于域名所蕴含的经营者付出创造性劳动所建立的商誉，正如郑成思先生所评论的：“正当国内并不鲜见的议论在断言‘域名决不会被纳入知识产权保护范围’时，域名已实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了保护。”（6）我们共同律师事务所刚刚申请注册了“www.gtlawyer.com”的国际域名（欢迎光顾“共同律师网”！明天开通！）

    企业特定的电话号码也应该是企业商誉的一部分。“148”开通后，各律师事务所、法律服务所等争着要和“148”相关的号，使原来的“垃圾号”变得抢手了！为什么？很简单，它能带来商机！ 　　

    （8）企业文化。企业文化是一把利器，对内可以成为职工和企业之间的粘合剂，内化为动力，激励职工多做贡献；对外则能外化为一种品牌和形象，给企业带来商誉和效益。现在我国规模比较大、档次比较高的现代化律师事务所，也开始注意塑造律师事务所的“律师文化”，比如北京的“君合”所，山东的“琴岛”所。

    （二）商誉的性质

    1、商誉是一种无形资产。

    商誉作为无形财产，日益得到世界各国的普遍承认和保护。英美国家通过判例建立了商誉是无形财产的制度。在英国，1901年的国内税收专员诉穆勤一案中，法院将商誉定义为，“形成习惯的吸引人的力量，”抑或“企业的良好名声、声誉或往来关系带来的惠益和优势”。“商誉作为财产权利，不能独立存在，除非依附于某企业，它没有独立存在的能力。”在美国，“衡平法院在许多不正当竞争之案件中，将商业信誉认为系一种财产权而应受保护，基此信誉可能发生之期待亦然。”（7）

    在我国，商誉作为一种无形财产，首先在众多的中外投资保护的双边协定中得到了普遍确认。如我国与瑞典的《关于互相保护投资的协定》（1982.3.29）第1条规定：“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照其法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是……“（四）版权，工业产权，工艺流程，商号和商誉；……”。其次，我国《股份制试点企业会计制度》第37条规定：“无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉权等。”再次，我国司法实践中不乏单独判赔商誉损失的案例。比如，《“国内首创，独家生产”虚假广告不正当竞争案》，北京第一中级人民法院终审判决敦化市华康制药厂赔偿中化四平制药厂商誉损失227050元。（8）

    2、商誉是顾客（包括潜在的顾客）对企业的客观评价。它主要是消费者和交易对方对销售者（企业）在一定时期内所形成的一种综合评价。

    （三）商誉的特征

    1、它是一种处于信息状态的社会评价。这些信息附着在商号、商标、专利和商业秘密等载体上，并处于动态的过程中。

    2、它的形成过程具有长期累积性，但其丧失则具有即失性。即“建树缓慢、丧失迅速”。前面提到的南京“冠生园”即是明显的实例。

    3、商誉一旦形成，即具有相对稳定性。商誉一旦凝结在某种商标或商号上，一般能在较长时间内吸引消费者，时间越长，商誉的评价愈高，对顾客的吸引力也愈强。

    4、其表现形式具有多样性。商誉作为一个整体而存在，但它有着多种表现形式。 前面已经详述，此略。

    5、具有易受侵害性。因为它是一种处于信息状态的社会评价，并且是动态的，在市场经济条件下容易受到侵害；如果不精心呵护，企业长期创造的商誉就可能会毁誉一旦。

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    二、商誉权

 

    （一）商誉权的概念及其特征

    以商誉为客体的权利在法律上表现为商誉权。具体而言，商誉权是指企业等经营者对其所创造的商誉享有其利益并排除他人侵害的权利。从《巴黎公约》（1967）和《成立世界知识产权组织公约》（1976）对知识产权范围的规定来看，商誉权在知识产权体系中被归类到“制止不正当竞争”的权利中。（9）我国也是把它放在《反不正当竞争法》中予以保护的。

    其特征表现在：

    （1）商誉权主要体现为财产权，并且应属于知识产权。对商誉权究竟属于什么权利，学界的意见尚不统一。有人认为它属于人身权，有人认为它属于财产权，有人则认为它是一种具有财产权和人身权双重属性的新型权利。对于它属不属于知识产权，也存在争议。笔者倾向于认为，它属于知识产权。

    （2）它具有人身依附性。即它与特定的企业密切相联，不可分离，它可与商号、企业、专利权等一起予以转让。

    （3）对商誉权的保护主要是给义务主体设定不作为的义务。它不需要相对人的积极作为，只要不实施积极的侵害行为即可。

    （二）侵犯商誉权的行为

    根据我国《反不正当竞争法》及其有关规定，侵犯商誉权的行为体现在以下几个方面：

    1、假冒他人注册商标、商标淡化等侵权行为。

    这主要是指假借某知名商标的声誉，“搭便车”抢夺市场，使消费者产生误认，从而获取非法利益。它既是一种侵犯商标权的行为，同时也是一种侵犯商誉权的行为；因为商标是商誉的载体之一。商标淡化，是指减少、消弱驰名商标或者其它具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。其直接侵害的对象是商标，间接侵害的对象则是商誉。（10） 例如，将他人的知名商标当作某类商品或服务的通用名称使用，或者当作厂商名称、域名使用（即抢注“域名”现象），从而形成混淆，损害该商标的显著性，使该商标所承载的商誉被削弱，甚至消失。

    2、冒用他人企业名称，仿冒他人商品装璜、标志及产地等侵权行为。

    前者是指擅自使用他人的企业名称的行为；后者是指冒用知名商品的包装、装潢，伪造或者冒用他人的认证标志、名优标志以及产地等行为，二者都是让人产生误解，从而认为是他人的商品。这些都属于侵犯商誉权的不正当竞争行为。

    3、侵犯专利权和商业秘密的行为。

    专利权和商业秘密，作为商誉权的表现形式，其中蕴含着企业的商业信誉，侵权人的侵权行为在侵犯专利权和商业秘密专有权的同时，必然也侵犯了企业的商誉权。

    4、损害他人商业信誉、商品声誉的行为。

    它是指经营者通过捏造、散布虚伪的事实对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以消弱其竞争能力的行为。也可简称其为诋毁他人商誉的行为。比如，原告裕兴电子技术公司诉被告中山小霸王电子工业公司不正当竞争案，被告在其内部刊物中登载文章，多处使用诋毁、贬损性语言，对“磁盘式普及型电脑”进行评价，结果被判赔经济损失10万元。（11）

    5、行业垄断限制竞争行为。

    我国《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”这种行为是垄断、独占经营，实际上间接侵犯了其他同行业经营者的公平竞争权——商誉权，使其不能按照正常情况提供产品或者服务。

    以上是从广义的概念范围内列举，如果从狭义上来理解，应仅指第4项的诋毁他人商誉的行为，或者叫商誉诽谤行为。

 

    三、商誉权的法律保护

 

    广义的商誉权的保护，应当包括企业经营者自身对商誉这种无形资产的开发和呵护。这主要体现在提高产品和服务质量、正确选择企业名称和商标（可以考虑企业名称和商标的一体化策略（12））、提高企业管理人员和其他员工的素质、恰当选择企业地点和塑造企业文化，等等。狭义的商誉权的保护，应仅指在商誉权受到侵犯后，对商誉权所进行的法律保护。

    对前面所述五种侵犯商誉权的行为，第4种是从狭义上说的，除此之外的其他四种侵犯商誉权的行为，我国的《商标法》、《专利法》和《反不正当竞争法》均有明确规定，规定了该侵权行为所应该承担的法律责任。从总体上讲，这种法律保护体系是比较完善的。这里不多缀述。下面侧重谈一下对商誉诽谤行为的法律保护问题。

    对商誉诽谤行为所应承担的法律责任，可以分为以下三种：

    1、民事责任。根据我国《反不正当竞争法》第20条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担赔偿责任”和“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，追究不正当竞争行为（侵权人）的民事责任。关于赔偿数额的确定，可采取法定标准赔偿和法官酌量赔偿相结合的方法，结合具体案例予以确定。（13）

    2、刑事责任。我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处以二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在我国目前，还没有因为侵犯商誉权而被处以刑罚的。

    3、行政责任。我国《商标法》和《专利法》对商标和专利侵权行为均规定有行政责任。但对于商誉诽谤行为的行政责任，我国《反不正当竞争法》未予规定。这在将来修改时应补充予以规定，仍赋予工商行政管理机关，对侵权人予以罚款、吊销营业执照等行政处罚的权利，以完善对商誉权的法律保护。

 

    注：（1）见《品牌转让已启动，冠生园期待重起炉灶》一文，载于《中评网》，原载www.sina.net 2002-03-13。

    （2）参见Crutwell v. Lye 一案，载1810年英国判例集（ER）34卷129页；转载于郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第395页。

    （3）转载于李玉香著：《现代企业知识产权类无形资产法律问题》，法律出版社2002年版，第128—129页。

    （4）李玉香著：《现代企业知识产权类无形资产法律问题》，法律出版社2002年版，第129页。

    （5）参见刘晓军：《商标淡化的侵害对象研究》，载于《民商法学（复印报刊资料）》2002年第5期第48页，原载《知识产权》2002年第1期。

    （6）转载于郑新建《网络中商誉保护的若干法律问题（上）》，载于《北大法律信息网》。

    （7）赵万一著：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版。

    （8）参见《“国内首创，独家生产”虚假广告不正当竞争纠纷案》，载于北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第615—622页。

    （9）同（4），第133—134页。

    （10）同（5），第45页。

    （11）参见《片面宣传竞争对手弱点不正当竞争纠纷案》，载于北京市高级人民法院知识产权庭编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第607—614页。

    （12）参见刘春霖《商号与商标一体化策略刍议》一文所提出的对策，就是把企业的主要商标用作企业的名称，或者把企业的名称注册成商标，即将二者统一起来。该文载于《知识产权》1997年第6期。

    （13）我国《反不正当竞争法》对此没有明确规定，可参照《商标法》的规定。《商标法》第56条第1、2款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”

    （2002年10月17日参加三门峡市律师业务理论研讨会，获一等奖； 2002年11月29日在海南省举行的中南六省（区）律师协作暨律师业务研讨会上就此题作专题演讲，获得普遍好评；发表在《前沿》杂志2003年第5期，第94—97页。）