论“民商合一”的立法体系和商法的独立地位

 “民商分立”与“民商合一”，不仅是世界民法史上的一桩旧案，并且在中国也进行了旷日持久的论争。尽管这个论争的主流已经形成，但目前尚看不出有偃旗息鼓的迹象。笔者也想凑个热闹，根据自己的学习体会谈一些粗浅看法。

     一、商法的由来和发展

    （一）商法的起源
    一般认为，商法或商人法的历史可以追溯到公元前300年的罗德海法，以及更早的腓尼基和迦太基的航海贸易习惯，至罗马私法高度发达，有关商或贸易的法便已相当完备了。但是近现代“商法”的确立，是与商人阶层出现及其在自治的基础上采行罗马法，以自由平等的“商”及资产阶级精神对抗封建法和教会法，最终夺取政权的努力相联系的。_（1）
    中世纪是欧洲商法的起源之时。所谓中世纪的商法，更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商业习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿海城市商业的发达。正所谓“热那亚人，人人皆商。”商业的发达促使了商业阶层的形成。商人为了摆脱封建宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成了商人的自治组织（“商人基尔特”），它不仅仅在于协调商人之间的利益，调处商人之间的纠纷，并且还享有立法权（能独立制定自治规约）和裁判权（对商人之间的纠纷作出裁决）。为什么当时的社会会容许这样一个自治集团的存在？那就是时代的、社会的选择。因为当时的教会法和世俗法十分不利于商业的发展和商人的利益的实现（比如，教会法严禁放款生息，不许借本经商，不许转手渔利等），而商业的发展会带来社会的繁荣、国家实力的增强，所以，社会也就是默许商人自治组织的存在和其自治权的行使。商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律。这一新兴的法律门类，最初只适用于商人之间，后来逐渐扩大到商人和非商人之间，以及非商人之间。其内容则以反映商品交换关系要求的规则为主，包括现在所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。由此我们可以看出，中世纪商事法律的萌芽和发展，是当时商品经济发展的必然结果。
    （二）商法的法典化
    15世纪之后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐步形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海尚岸的一些内陆国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。_（2）
    商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后，又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。
    但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体例，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。
    （三）中国的“商法”
    旧中国的民商立法经历了一个从民商分立到民商合一的认识和选择过程。
晚清商律先于民律制定。为适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年颁布《钦定大清商律140条》，包括“商人通例”和“公司律”两部分，中国近代民商法和企业法肇始于此。以后，又编定《大清商律草案》、《票据法草案》，但未及颁行。1911年，《大清民律草案》起草完成。民商分立局面正式形成。
    北洋军阀政府承袭民商分立体制，于1914年依《大清商律草案》订成《商人通例》和《公司条例》施行；并在《大清民律草案》的基础上，增删修改，于1925年完成第二次民律草案。
    然之后的南京国民政府则编订统一的民商法典。于1929年至1931年先后颁行了民法总则、债、物权、亲属、继承等5编，并同时相继制定了《票据法》、《公司法》、《海商法》和《保险法》等作为民事特别法，从而形成了以民法典为核心，以一系列单行的商事法作为补充的统一民商法体系。
    新中国成立之后，废除了国民党的包括民商法在内的“六法全书”，一度实行高度集中的计划经济体制。国家对商业也实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了商业，小商小贩和农民自由贸易都被当作“资本主义尾巴”，必欲斩掉而后快，整个经济在层层行政指令之下都失去了“民”的性质，无需民法亦可运行，更不要说商法了。
    改革开放以后，我国的民商立法十分活跃。民法方面，有《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等，商法方面有《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》和《海商法》等，形成了以《民法通则》为核心，以一系民、商单行法为补充的现行民商法体系。
    现在，我国已经开始了民法典的起草工作，成立了“民法起草工作小组”（该小组成员梁慧星教授已拿出了一个“民法典大纲（草案）”），打算在2010年前完成民法典的编纂工作。_（3）于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商分立”还是“民商合一”立法体制的大讨论。

     二、民商合一的立法体系

    我国目前有关民商立法是“合一”还是“分立”，以及商法和经济法的地位的争论，可谓众说纷纭。好多学者的观点往往是偏激的，其中不乏为“饭碗”考虑的，尽管在发表观点时都要提出诸如“作者本着中立的态度和立场，超脱于任何局部利益或一时之需”_（4）的避嫌态度，“试图以形式意义上的民商合一之民法典，来论证商法不存在，或为民法吸纳；或者试图以形式上民商分立之民法典、商法典，而强调商法完全独立于民法的观点，都很难找到令人信服的证据。”_（5）当然，也不乏个别客观、中立的观点，主张“民商合一并不否认商法以单行法规的形式独立存在；民商分立并不意味着必须制订单独的商法典。”_（6）笔者主张的正是这种折衷的观点，我国制定民法典，应适应世界“民商合一”的立法潮流，同时又不否认商法的特别法的地位，这既承袭历史，又符合当今中国之实际，以适应建立和完善社会主义市场经济法律体系的需要。
    （一）民法与商法
    民法与商法之间联系密切，但商法又有一定的独立性。体现在：
    1、民法与商法是调整民商事行为的法律。
    “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”_（7）商行为（属学理概念，不是法定概念）是一种特殊的民事法律行为，它具有民事法律行为的共性，同时又有其自身的特征，它是“以营利为目的的经营行为”_（8）对商行为的调整仍然可以归属于对民事法律行为的调整范围，其独特的“经营行为”，可以用“特别法”（如公司法、证券法等单独商事法）来调整，这就是共性和个性的统一。
    2、民法与商法均属私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。
    我国民法调整“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。_（9）尽管“商主体”（传统商法中的“商人”）从事商事经营活动要有一定的资格限制（这种限制随着“泛商化”趋势的发展将会越来减少），但是它仍然可以为民事主体所包容，至于对商事主体的特别限制和规定，可以在单行的商事特别法中予以另行规定。因为，民法中所讲的“人”，范围广泛，包容性极强，既可以是商人也可以是自然人，这两种角度也可以相互转换，有时其界限难以予以明确的区分。例如：一个普通公民购房一套用于自住，它应该不是“商人”，但后来他见房价颇低，估计将来有增资的可能，就又多买了两套，坐而待沽，以期有利可图，这时他又成了“商人”。_（10）在当今社会，“商人”的概念越来越难以界定。
    民法是纯私法，调整的是平权关系；商法是以私法为主体，但也有公法性的内容，即其调整的也有一部分不平权的内容，比如商事登记、破产程序和证券监管关系等，但这种监管和限制有越来越减少的趋势。这种特殊的限制和监管仍然可以靠制订商事特别法的形式来予以解决。
    3、民法是普通法，商法是特别法。关于民 、商之间的“普通”与“特别”之关系，无论持“民商合一”，还是“民商分立”观点的人对此都是承认的，毫无疑问的。在当今世界范围内的民商立法中，民法商事化、商法民事化，已成为一种普通现象，这实际上反映了二者之间水乳交融的关系。尽管商法有其“特别”的地方（这就是从民法中“溢”出来的那一部分，也就是不为民法所全部包容的地方），但这部分内容的存在，也正是在民法典之外制定商事单行法的必要性所在。
    （二）民商合一的立法形式
    “民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。
    笔者认为，衡量各种因素，我国目前应采取“民商合一”的立法形式。其理由在于：
    1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。
    所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。_（11）
    虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位；而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。
    当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因 在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，“泛商化”的发展，便促使商法向民法的“回归”和靠拢，促使民、商法之间的互相渗透，这已是当代私法的主流。
    2、世界和中国的立法实践，证明民商合一是可行的。
    尽管大陆法系传统民法的代表——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但并没有因其广泛传播而使民商分立主义各国立法所借鉴。我们看到，20世纪以来，瑞士、苏俄、泰国等国纷纷采民商分立主义，旧中国的民法也从民商分立走向民商合一。“民商合一”已成为当今世界之潮流。
    旧中国的民商立法发展了传统的民商合一理论，同时吸收了民商分立制的某些优点，创立了由民法典和商事单行法构成的开放性民商合一模式，较好地解决了现代经济生活中民法与商法的关系问题，可为我国目前制定民法典所借鉴。
    南京国民政府在制定民法典时，由立法院院长胡汉民、副院长林森提议制定民商统一之民法典，笔者以为其所陈述的理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏参考价值。不妨引述其要点如下：
     （1）“商法之于民法以外，成为特别法典，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级。而商法法典渐相因而成，是商法之与民法对立，乃基因于历史上商人之特殊阶级也。我自汉初驰商贾之律以后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦治其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。
       （2）“反对民商法典合一者之言曰：商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。此在昔日之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。
       （3）“反对民商法典合一者之言曰：商法具有国际性，民法则否。此亦狃于旧见之说，民商合一，对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。
       （4）“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标准，即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定。
       （5）“各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。德国商法无票据，法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，取其纲举目张，足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。
       （6）“在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，无取于两法之并立。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适应上亦感困难。”
    新中国的立法实践，亦体现了“民商合一”之立法体系。尤其是《合同法》的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。《合同法》采取三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾。第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二，只规定由所谓商人参与的合同关系，而忽略另一种关系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定。如《合同法》关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。_（13）
    3、建立社会主义市场经济法律体系的需要。
    按照我国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。社会主义市场经济法律体系为建立社会主义市场经济体制所必须，尤其是我国加入WTO后，更需尽快建立和完善社会主义市场法律体系。近几年，我国立法机关已经做了大量的工作，也取得了显著的成果。市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。
    当然，还必须指出的是，我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的。开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一；又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳入民法典。开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。

    三、商法的独立地位

    （一）商法相对于民法之独立存在
    正如前所述，“民商合一”和“民商分立”只是两种立法的形式或编纂的模式，不能由此而否认实质上商法的存在。正像有学者提出的质疑：“无商法，则民商何以依存？”_（14）
    民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典中；但自20世纪以来，大量商事单行法的颁布，民法典已经难以包容全部商法的内容。即使是典型的采民商合一的国家，实质意义上的商法也是存在的，比如，瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规，意大利、荷 兰等民商合一国家也是如此。国民党时期的旧民法典，在民法典之外，也广泛存在《公司法》、《票据法》、《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，也已制定了《公司法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》等商事单行法，我们在制订民法典时，也不可能将它们都纳入民法典，而是允许其继续独立存在。事实已充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。
    作为商法学科的独立存在更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰），民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授；在旧中国，也以商事法为国立大学法学科的必修课。我国近几年在讨论“民商合一”还是“民商分立”的同时，悄然兴起的“商法学”研究，也使其走上了各个法律院校的殿堂。据说，最高人民法院现在正在着手编辑《中国商事审判》。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。
    （二）商法也不会归顺、皈依经济法
    经济法是调整社会经济关系的法律规范的总称。这个“经济关系”，传统的经济法认为其包括纵向的经济管理关系和横向的经济协作关系。在商法中，也确实存在着国家机关的行政管理行为（比如商事管理机关的商事管理行为），但这是平权基础上的管理行为，并且其范围也在逐步缩小。强调公法化的商法应当归入经济法的学者，只看到了商法的“公法化”，而没有看到在当今之经济社会，也存在着经济法的“商法化”。实际上，笔者认为，原来所谓的“横向的经济协作关系”应当归入商法之调整内容，经济法只坚守其“纵向的经济管理关系”之领地就可以了。
    总之，笔者以为可以得出这样的结论：在我国制定民法典时，可以考虑以民法典为基本法，以民事单行法和商事单行法为特别法，建立开放式的民商合一的立法体系，以适应我国建立社会主义市场经济法律体系的需要。

（该文写于2002年3月14—16日。）      

　

    注：（1）史际春、陈岳琴《论商法》，载《中国法学》2001年第4期，第94页。
    （2）参见范健主编《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第17页。
    （3）参见梁慧星主编《民商法论丛（第13卷）》卷首语，法律出版社2000年版；梁慧星教授设计的民法典大纲（草案）登在该卷第800—832页。
    （4）同（1），第91页。其中所谓商法成了“无以依皈之物”、“公法化了的商法应当归入经济法”的观点，未免是偏缴的。
    （5）钱玉林《商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期，第37页。
    （6）郭锋《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》1996年第5期，第50页。
    （7）见《民法通则》第54条的规定。
    （8）同（2），第38页。
    （9）见《民法通则》第2条的规定。
    （10）参见王利明《论中国民法典的体系》，载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
    （11）同（6），第49页。
    （12）见胡长清著《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第27—28页；史尚宽著《民学总论》，中国政法大学出版社2000年版，第61—62页。
    （13）同（10），第114页。
    （14）同（5），第37页。