被害人诉讼权利保障问题浅议

我国修改后的《刑事诉讼法》第八十二条明确地把“被害人”列入当事人的范围，从而确立了被害人在刑事诉讼中的主体地位， 并且赋予了被害人对不起诉决定的申诉权、直接起诉权及请求抗诉权等诉讼权利，无疑这是我国民主与法制进步的体现。但是，我们还应当看到， 我国现行的刑事诉讼法（包括有关的司法解释）对被害人的保护仍然不力， 被害人的诉讼权利保障仍然存在一些问题须亟待解决。 笔者试就自己在业务实践中遇到的问题，谈一些粗浅看法。

 

    一、从一起故意杀人案的代理谈起

 

    被告马××，女，21岁，农民，初中文化。1996年6月1日下午， 被告人马××在位于同镇另一村其姐马×英家，以吃方便面为名， 将其姐夫赵××的两个侄女黄××（5岁），赵×（3岁）骗至其姐住室， 手持菜刀，向两个儿童头部砍去，两名女童被活活砍死，经法医鉴定， 黄××、赵×均系严重颅脑损伤死亡。

    该案由×××市人民检察院以故意杀人罪于1997年3月4 日向×××市中级人民法院提起公诉。 两名被害儿童的父亲作为附带民事诉讼原告人向法院依法提起附带民事诉讼，要求予以经济赔偿。 笔者作为被害人的诉讼代理人参与诉讼。×××市精神疾病司法鉴定委员会曾于1996 年10月15日对被告人马××进行司法精神医学鉴定， 结论为：“被鉴定人马××做案时患一过性精神错乱， 评定具有限定责任能力。 ”该案于1997年3月13日开庭审理。庭前，代理人向法院递交了书面意见，对被告人马××的精神病医学鉴定提出异议：该鉴定不符合我国《 刑事诉讼法》第一百二十条“对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”的规定，依法为无效鉴定，不能作为本案定案的依据。庭审时， 又重审了自己的观点。合议庭休庭评议后，决定延期审理。

    后询问案件情况，法院讲已委托重新鉴定，但未告知鉴定机关。 至1998年1月，问案件何时再行开庭，承办人讲：“一个月前检察院已经撤案了。”追问当事人，亦未得到通知。急忙去检察院询问， 答：“我们已将案卷退回公安机关，建议撤销案件。 ”后到法院复印了两份材料：其一，是1997年10月29日××部司法鉴定科学技术研究所的《鉴定书》，鉴定：“1.被鉴定人马××作案当时处于妄想阵发。2. 被鉴定人马××对本案无刑事责任能力。”其二，是1997年12月1日×××市人民检察院的《撤回起诉决定书》：“本院以××号起诉书提起公诉的被告马××故意杀人一案，因事实、证据有变化，本院决定撤回起诉。 原起诉书即行作废，请予注销。”无奈，将两份材料装卷归档，权当结案。

    掩卷深思，笔者不妨对该案审理中存在的问题，质疑如下：

    （一）鉴定结论应通知被害人； 鉴定结论未经质证不得作为定案依据。

被害人代理人正是基于我国《刑事诉讼法》第一百二十条的规定，对×××市精神疾病司法鉴定委员会的鉴定提出异议的。 法院委托××部司法鉴定科学技术研究所进行鉴定， 而该司法鉴定所不属“医院”，更谈不上省级人民政府“指定”，仍不符合刑事诉讼法的规定。

    重新鉴定的结论作出后，法院没有通知被害人及代理人。 《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请， 可以补充鉴定或者重新鉴定。”在审判阶段，鉴定结论作为定案的主要依据， 更应通知被害人。

    鉴定结论在刑事诉讼活动中的重要作用不言而喻。 鉴定结论作为证据的一种，未经法庭质证不能作为定案的依据。 鉴定结论必须经过法庭开庭审理的质证程序，被法庭认为是合法的、科学的、可靠的， 才可以作为定案的依据。 该案对被告人马×ד对本案无刑事责任能力”的鉴定，是法院委托鉴定人作出的， 而公诉机关依据该未经法庭审理质证的鉴定结论就撤回起诉，明显侵犯了被害人的诉讼权利。

    （二）检察院要求撤回起诉，法院应予裁定， 并应将裁定书送达被害人。

该案检察院撤回起诉，法院审理的案件就结案了， 被害人及代理人未收到任何结案文书。当时， 笔者作为代理人给法院承办人提出：民事案件原告撤诉还要经法院裁定予以准许， 刑事公诉案件检察院说撤就撤了，案件的结果怎么也不通知被害人？答复是：刑事诉讼法没有规定啊！的确，修改后的《刑事诉讼法》对此没有作出规定，立法存在漏洞。 然而，作为诉讼当事人的被害人， 连了解诉讼结果的最起码的诉讼权利也得不到保障。

    最高人民法院于1998年9月2日公布、自1998年9月8 日起施行的《最高人民法院关于执行〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（ 以下简称“最高院《解释》” ）第一百七十条对此作了补充规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的， 人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”结合该案来看， 法院应裁定不准许检察院撤回起诉。 因为被害人无刑事责任能力的鉴定，尚未经法庭审理核实；即使经核实被告人确无刑事责任能力， 也应由法院“判决宣告被告人不负刑事责任”⑴， 这无论对被告人还是被害人都有一个明确的交待。

    （三）该案的附带民事诉讼应予继续审理，并应作出判决。

该案的刑事部分检察院撤诉了，民事部分法院也不管了， 法院对被害人（即附带民事诉讼原告人）无任何答复。代理人问及此事， 法院承办人答：刑事诉讼都没了，哪还有附带民事诉讼？

    关于“附带民事诉讼”，修改后的刑事诉讼法与原来一致， 对被告人不负刑事责任、附带民事诉讼应该怎么办仍没有予以规定。 最高院的《解释》这次补充解释：“人民法院认为公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的， 应当一并作出刑事附带民事判决。 ”⑵人民法院“认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪”，应该是判决认定。检察院撤回起诉后， 附带民事诉讼部分是继续审理，还是由被害人另行以民事案件重新起诉？对此没有规定。过去曾有人主张：“对撤回起诉的，应告知被害人， 可以向人民法院以民事案件另行起诉。”⑶笔者以为，检察院撤回起诉后， 法院对已经提起的附带民事诉讼应裁定中止审理，待检察院重新起诉时， 再恢复附带民事诉讼的审理；如果检察院经过补充侦查作出不起诉决定的， 被害人则可以作为自诉案件直接向人民法院起诉。

    结合该案来讲，正如前文所述，法院应不准许检察院撤回起诉， 在核实被告人确无刑事责任能力， 对被告人作出“不负刑事责任”判决的同时，就附带民事部分一并作出判决。

 

     二、被害人告诉权的行使

 

    （一）被害人的概念及诉讼地位。

    “被害人”是我国刑事法律中使用的概念， 而“受害人”是我国民事法律中使用的概念，对此，我们应予明确的区别。所以，为简炼起见，本文的题目，在“被害人”前不再贯以“我国刑事诉讼中”的定语。

    被害人，是指其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人， 他可以是自然人，也可以是法人或不具备法人资格的其他组织。⑷这是实体上、 或者是刑法意义上的被害人。 刑法意义上的被害人， 既要具备实质要件（遭受犯罪行为的直接侵害），又要具备形式要件， 即依法进入刑事诉讼活动，才能成为刑事诉讼意义上的被害人。 我国刑事诉讼的提起有两种方式，即自诉和公诉， 从而“被害人”也就分为自诉案件中的被害人和公诉案件中的被害人，自诉案件中的被害人又叫“自诉人”。 因此，程序上的被害人，仅指公诉案件的刑事被害人。⑸被害人的诉讼地位，是执行控诉职能的当事人。 ⑹但在自诉和公诉两种诉讼程序中，被害人的诉讼地位有着明显的不同。 自诉案件中的被害人（自诉人）不仅可以向人民法院提起诉讼，启动刑事诉讼程序， 而且可以在人民法院的审判过程中独立承担对犯罪的控诉职能， 其独立的诉讼主体地位无庸置疑。而公诉案件则是由检察机关以国家的名义， 向人民法院提起诉讼，并承担主要的控诉职能；被害人参与刑事诉讼， 只是协助检察机关控诉犯罪，因而被害人不具有独立的诉讼主体地位。 被害人所处的诉讼地位， 决定了其享有的告诉权的行使要受到一定程度的限制。

    （二）被害人告诉权的行使。

    我国《刑事诉讼法》第八十四条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、 人民检察院或者人民法院报案或者控告。 ”第八十八条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。 ”以上规定赋予被害人以控告权和起诉权，笔者把它们合起来叫做“告诉权”。 我国《刑事诉讼法》第八十六条、 第一百四十五条还赋予被害人对侦查机关不予立案的申请复议权和对公诉机关不起诉决定的申诉权，这都属被害人告诉权的范围。

    我国《刑事诉讼法》第一百七十条规定了三种自诉案件。 第一种是“告诉才处理的案件”，这种案件由被害人直接向人民法院起诉；不过，我国《刑法》第九十八条又规定：“如果被害人因强制、 威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”， 这部分案件是特定条件下“自诉转化为公诉”的案件，检察院的告诉， 强化了被害人行使告诉的权利。第二种是“被害人有证据证明的轻微的刑事案件”， 这种案件是既可公诉又可自诉的案件，在检察院没有提起公诉的情况下， 被害人可直接向人民法院起诉。 第三种是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任， 而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”， 这种案件本属公诉案件，但在公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的情况下， 转化为自诉的案件，即由被害人直接告诉。对此，学者们认为， 这一规定解决了被害人告状难以及司法机关之间相互推诿、踢皮球的问题。 ⑺是不是这样呢？

    对于前两种自诉案件，只要符合立案条件，立案是不成问题的。 但对于第三种案件，根据最高院《解释》的规定， “还应当符合刑事诉讼法第八十六条、第一百四十五条的规定”⑻。 《刑事诉讼法》第八十六条规定，公安机关、人民检察院不予立案的， 应将“不立案的原因通知控告人”。公安部1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部《规定》”）第一百六十三条规定：“对于有控告人的案件，决定不予立案的， 公安机关应当制作《不予立案通知书》，在七日内送达控告人。”最高人民检察院于1997年1月15日通过的《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》 （以下简称“最高检《规则》”）第一百一十五条规定：“人民检察院决定不予立案的，如果是被害人控告的，应当制作不立案通知书， 写明案由和案件来源，决定不立案的原因和法律依据，在七日以内送达控告人。 ”《刑事诉讼法》第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件， 决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。”根据以上规定，公、检机关应当将《不予立案通知书》、《不起诉决定书》送达被害人， 但不送达怎么办？法院若坚持按前引最高院《解释》规定的条件立案， 那么被害人将仍然被置于告状无门的境地， 所谓的“直接起诉权”仍然无法行使。
{page}

    （三）侦查机关撤销案件使被害人无法行使告诉权。

    我国《刑事诉讼法》赋予侦查机关以撤销案件的权力。 ⑼《刑事诉讼法》第一百三十条规定，公安机关撤销案件的， “犯罪嫌疑人已经逮捕的，应当立即释放，发给释放证明， 并且通知原批准逮捕的人民检察院。”公安部《规定》第一百六十九条的规定与此相同，最高检《规则》第二百一十四条规定：“撤销案件的规定， 应当分别送达犯罪嫌疑人所在单位和犯罪嫌疑人。”以上均没有规定， 应当将撤销案件的决定通知被害人，这不能不说是一个很大的遗憾。

    撤销案件，即不追究犯罪嫌疑人的刑事责任， 这应当属于《刑事诉讼法》第一百七十条第（三）项“而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任”的情况， 而侦查机关不发给被害人《撤销案件决定（通知）书》，被害人以什么为依据向人民法院起诉？ 依据前引最高院《解释》的规定，这种自诉案件的立案，还应“符合刑事诉讼法第八十六条、第一百五十四条的规定”，而刑事诉讼法第八十六条、 第一百五十四条是关于不予立案、不起诉的决定，不包括撤销案件的情况。 这就是说，侦查机关撤销案件的，被害人将无法行使告诉权。

    笔者不妨举“张××重伤自诉案”予以说明。 该案是由笔者所在律师事务所另一名律师代理的案件。张××，于1997年6月27日在××区××乡影剧院门口被吕××重伤致残，现右眼已失明。案发后， ××区公安分局予以立案侦查，侦查终结后移送××区人民检察院审查起诉； 可98年6月，该院以吕××的行为“属正当防卫”为由，要求××区公安分局撤销案件，于是，××区公安分局对该案作撤案处理。 被害人张××以刑事自诉案件向××区人民法院起诉，但法院不予受理， 理由是没有公、检两部门不予追究被告人刑事责任的书面决定。但公、 检部门不给张××出具决定，致使被害人告状无门。

    侦查机关撤销案件的权利， 刑事诉讼法有明文规定， 而公诉机关（检察院）有没有建议撤销案件的权利呢？

    （四）检察院没有建议撤销案件权。

    根据我国《刑事诉讼法》第一百四十一条、第一百四十二条第一款、第二款和第一百四十条第二款的规定， 人民检察院对侦查机关移送的案件经审查后，应当作出起诉或不起诉的决定， “对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”翻遍《刑事诉讼法》，找不到公诉机关有建议侦查机关撤销案件的权力的规定。 案件经补充侦查后，也应作出起诉或不起诉的决定。

    在案件侦查终结移送审查后， 如果检察院查清犯罪嫌疑人未达到刑事责任年龄或者认为犯罪嫌疑人不应负刑事责任（包括前文例举案例中提到的因患精神病而不具有刑事责任能力和检察院认为犯罪嫌疑人的行为属正当防卫而不负刑事责任等），那么检察院究竟应作何处理呢？ 是不起诉还是应“建议公安机关作撤案处理”？对此， 刑事诉讼法未作明确规定。

    有人认为，检察机关应将此类案件退回侦查机关作撤案处理。 其理由在于：第一，刑事诉讼法第十五条规定， “其他法律规定免予追究刑事责任的”，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。此规定适用于已构成犯罪而可免予追究刑事责任的情形。在犯罪嫌疑人无刑事责任能力的情况下， 其行为因主体不合格而不构成犯罪，则不宜适用此规定；第二， 侦查部门在立案阶段有职责查清行为人的刑事责任能力状况， 若因工作失误致使此问题到审查起诉阶段方真相大白，亦应由侦查部门终结案件。⑽笔者不同意这种观点。 检察院不应将此类案件退回侦查机关作撤案处理。笔者也认为， 我国《刑事诉讼法》第十五条不包括因无刑事责任能力等不负刑事责任的情况。 但对因无刑事责任能力等不负刑事责任的案件应当作出不起诉的决定，才符合立法的本意。 “免予追究刑事责任”是“应该追究而不追究”，它不包括“不应追究而不追究”的情况， 如果把“免”字改为“不”字，即改为“不予追究刑事责任”， 则把前述两种情况都包括在内，这样才符合立法的本意。 公安部《规定》第一百六十条即作如此规定（“其他依法不追究刑事责任”）， 恐怕就是出于这样的考虑。对前引观点的第二个理由，笔者不敢苟同。 如在审查起诉阶段才查清行为人无刑事责任能力， 那么人民检察院理应作出不起诉的决定，这是公诉机关职权范围内的事， 不应以侦查部门的“工作失误”（“致使问题到审查起诉阶段才真相大白”）为由而把“皮球”再踢回侦查部门（“由侦查部门终结案件”）。

    （五）对侦查机关撤销案件权的探讨。

    笔者以为，应取消侦查机关的撤销案件权。其理由在于：其一， 如前文所述，现有立法对撤销案件权的行使缺乏制约机制；而同样， 对公安机关的“不予立案”权就有制约和监督（如检察院认为应当立案， 或被害人认为应当立案而向检察院提出的， 检察院“应当要求公安机关说明不立案的理由”，如认为其理由不能成立， 检察院“应当通知公安机关立案”；⑾被害人还可凭《不予立案通知书》向人民法院直接起诉。）其二，侵犯了被害人行使告诉的权利，有碍司法公正。 因为在这种情况下被害人无法告诉。其三，如果在侦查阶段就撤销案件， 等于由侦查机关代行了公诉职权，这实际上是对不起诉权的分割。

    （六）应赋予被害人以直接上诉权。

    修改后的《刑事诉讼法》第一百八十二条规定， 被害人如对一审判决（刑事部分）不服，可以“请求人民检察院提出抗诉”， 这种“请求抗诉权”，只是一种形式的上诉权（或者不妨叫“间接上诉权”）， 这种请求权要以专门机关（人民检察院）的认可作为实现的前提。 这种非独立的上诉权，使被害人告诉权的行使有着很大的局限性， 形成同为当事人的被害人和被告人的诉讼权利保护的失衡。我们知道， 对一审判决行使上诉权和抗诉权的期限均为10天， 如果被害人对一审判决不服必须在5天内决定是否提请抗诉，在剩余的时间内，要说服同级人民检察院报请上一级人民检察院提出抗诉，这就是说， 被害人要行使“上诉权”，必须在10天内完成自己作出决定、 得到同级和上一级两级人民检察院的认可（实是说服两级人民检察院）等工作，否则， 无法行使这一权利；而被告人在10天内仅有自己决定就可以了， 并且有“上诉不加刑”原则的保障。“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”⑿， 而有被害人参加的公诉案件， 当公诉机关和被害人对一审判决的意见不一致而检察院不同意抗诉时，实际上是剥夺了被害人“上诉”的权利。

    最高院《解释》第二百五十条规定：“附带民事诉讼案件， 只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的， 第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。”这就是说， 即使被害人对刑事部分的判决不服，只要检察院不同意抗诉，判决仍然发生效力， 被害人不能启动二审程序。尽管最高院有司法解释，对于这种案件， 二审人民法院不仅要审查附带民事部分，也要审查刑事诉讼部分， 但“如果在第二审审理中发现第一审刑事判决确有错误， 应当依照监督程序处理。”⒀但审判监督程序的提起相当复杂和不易， 并且它的提起不以被害人的意志为转移。

    我国刑事诉讼法既然赋予被害人以直接起诉权， 以启动诉讼程序（实是公诉程序，因公诉机关不行使公诉权而转化为自诉程序）， 就应允许对一审刑事部分判决不服而提起上诉。只有这样， 被害人的告诉权才是完整的、科学的、有保障的。

    把上诉权赋予被害人并非无据可查，也并非无例可鉴。在我国， 曾有这样的历史。1958年3月，最高人民法院在《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中指出：“公诉案件的被害人对判决不服，可以被害人的资格提起上诉。 ”⒁这一规定实际上一直沿用至1979年刑事诉讼法的颁布实施。 前苏联在《刑事诉讼法纲要》和《刑事诉讼法典》中亦将上诉权交给公诉案件中的被害人， 并为其实际行使这些权利提供种种方便，保证与诉讼结局有密切联系的被告人、 被害人在诉讼中有均等机会影响诉讼的进程与结局。⒂

    总之，笔者以为，应赋予被害人以直接上诉权。 被害人上诉权的行使和公诉权的行使二者并不矛盾，相反还强化了公诉职能， 同时又是公诉权的一种制约和监督。如果仅有被害人的上诉，公诉机关不提出抗诉，二审法院可仅就被害人的上诉请求作出裁决。

 

     三、我国被害人诉讼权利保障体系的完善

 

    综合本文观点，笔者认为， 尽管我国这次修改后的刑事诉讼法把被害人作为当事人，给其以一定的诉讼权利，但这种诉讼权利是不全面的、有限的，被害人在刑事诉讼中仍处于一种被忽视的境地， 被害人告诉权的行使受到限制，有时甚至无法行使。因此， 我国刑事诉讼中被害人的诉讼权利保障体系仍须得到完善和加强。

    笔者不妨综合提出以下建议：

    （一）建议取消侦查机关的撤销案件权。 在将来刑事诉讼法再行修改时， 考虑在《刑事诉讼法》第一百二十九条增加规定：公安机关认为不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当写出《不起诉意见书》， 移送人民检察院审查决定。

    如暂不取消公安机关的撤销案件权， 可在《刑事诉讼法》第一百三十条增加规定：公安机关应将撤销案件的决定通知被害人。 被害人据此通知可以直接向人民法院起诉。

    （二）经人民法院裁定准许人民检察院撤回起诉的案件， 经补充侦查终结，人民检察院仍应作出起诉或不起诉的决定， 不得建议公安机关作撤案处理。

    （三）对于公、检机关作出不予立案、 撤销案件和不起诉决定不通知被害人、被害人作为自诉案件向人民法院起诉的， 人民法院经查证属实，应予立案。

    （四）被害人对刑事判决部分不服，应允许被害人提起上诉。

 

（该文在1998年度三门峡市律师业务理论研讨会上予以宣读交流，并在1999年第3期《河南法学》刊登。）

 

     注：⑴ 最高院《解释》第一百七十六条第（七）项。

     ⑵ 最高院《解释》第一百零一条。

     ⑶ 范方平主编：《怎样审理刑事附带民事案件》，人民法院出版社，1995年版，第240页。

     ⑷、⑸、⑹ 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社，1996年版，第49页。

     ⑺ 陈兴良主编：《刑事诉讼中的公诉人》，中国人民公安大学出版社，1998年版，第12页。

     ⑻ 最高院《解释》第一百八十六条。

     ⑼ 见《刑事诉讼法》第十五条、第一百三十条、第一百三十五条。

     ⑽ 同⑺，第248页。

     ⑾ 见《刑事诉讼法》第八十七条。

     ⑿ 《刑事诉讼法》第一百八十条第三款。

     ⒀ 见最高人民法院研究室编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社，1994版，第772页，1988年5月11 日最高人民法院《关于二审人民法院审理被害人对刑事案件中附带的民事部分提出的上诉应全案审查并就附带民事诉讼部分作出终审裁判的批复》。

     ⒁ 同上，第798--799页。

     ⒂ 同⑺，第15页。