律师会见问题浅议

 

    八届全国人大四次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定，对我国刑事诉讼法作了一系列重大修改，这是我国社会主义民主和法制建设的一项重要成果，是我国刑事司法制度发展的新的里程碑，其意义之重大无庸赘言。律师提前介入刑事诉讼是这次修改的热点，公布后反映强烈，获得了海内外的普遍好评。但是，从刑诉法修改后的实施情况来看，参与刑事诉讼的律师普遍感到，提前介入流于形式，与修改前相比没有实质性进展（当然其中不乏成功的案例），律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助和进行辩护受到很大限制。尤其是律师会见，一些律师深感困难重重，障碍颇多。刑诉法实施后，公、检、法几家各自颁布了《规定》、《规则》和《解释》(1)，用以指导本部门的工作， 但其中有许多不一致、不统一的地方，造成执行中的偏差，影响了法律的正确实施。(2)律师界对办案中出现的困难、障碍和风险， 提出了强烈呼吁，并向全国人大法工委等部门进行了反映。(3) 这些问题也引起了社会各界的普遍关注。

    笔者借此机会，就律师会见问题，发表自己的浅陋之见，以求教于与会同仁。

 

     一、律师会见及律师职务秘密原则

 

    （一）、律师会见的概念和内容

    律师会见犯罪嫌疑人或被告人， 是律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助和为犯罪嫌疑人或被告人进行辩护必须做好的一项重要工作，是律师参与刑事诉讼、行使辩护权的重要内容。律师会见,是指律师接受委托（或人民法院指定）后， 依法与犯罪嫌疑人或被告人面谈，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及有关案件情况,或者听取犯罪嫌疑人或被告人对指控犯罪的意见和理由, 从而为犯罪嫌疑人提供法律帮助、为犯罪嫌疑人或被告人进行辩护做好准备而进行的参与刑事诉讼的活动。(4)根据我国《刑事诉讼法》的规定，在刑事诉讼的不同阶段，律师会见的内容也有所不同。

    １、侦查阶段的律师会见。

    在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人，因犯罪嫌疑人是否被采取强制措施及采取强制措施种类的不同可分为三种情况：(1) 会见未被羁押的犯罪嫌疑人(被监视居住的除外)。这种会见不需经侦查机关批准，受委托的律师可以径直会见犯罪嫌疑人。(2) 会见在押的犯罪嫌疑人。根据我国《刑事诉讼法》第九十六条的规定，在犯罪嫌疑人“被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起”，“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人”。“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。对于涉及国家秘密的案件，律师会见“应当经侦查机关批准”。(3)会见被监视居住的犯罪嫌疑人。 根据我国《刑事诉讼法》第五十七条第一款第(二)项的规定，被监视居住的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得会见他人”，受委托的律师在侦查阶段会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经公安机关、人民检察院批准。(5)侦查阶段，律师会见的内容有以下几个方面：(1) 了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。这里不仅指被采取了强制措施的犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，并且也包括未被采取强制措施但侦查机关已对其进行了第一次讯问的犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，也就是向侦查机关了解清楚为什么对犯罪嫌疑人进行讯问或采取强制措施。( 2)了解有关案件情况。主要是了解犯罪嫌疑人是否实施或参与了侦查机关认为其涉嫌的犯罪及有关情况。(3) 了解侦查机关对犯罪嫌疑人是否采取强制措施、采取何种强制措施及已被羁押的期限。(4)了解侦查人员对犯罪嫌疑人有无刑讯逼供、骗供、 诱供和变相拘禁等违法行为。

    依据会见时所了解的内容，受委托的律师可以为犯罪嫌疑人提供如下法律帮助：(1)提供法律咨询。 指就犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的实体法问题、在侦查过程中犯罪嫌疑人的权利义务问题等提供法律咨询。(2)代理申诉、控告。 受委托的律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况，认为犯罪嫌疑人没有涉嫌犯罪，不应对其追究刑事责任的，可以代为申诉，请求侦查机关撤销案件。根据《刑事诉讼法》第十四条第三款的规定，对侦查人员的违法行为（如刑讯逼供、骗供、诱供和变相拘禁等），受委托的律师可以代犯罪嫌疑人提出控告。(3)代为申请取保候审。 如认为被逮捕的犯罪嫌疑人符合取保候审的条件，即可为犯罪嫌疑人申请取保候审。(4) 代为申请解除或变更强制措施。根据《刑事诉讼法》第七十五条的规定，对侦查机关采取强制措施超过法定期限的，受委托的律师可以代犯罪嫌疑人申请要求解除或依法变更强制措施。

    ２、审查起诉阶段的律师会见。

    根据我国《刑事诉讼法》第三十三条的规定：“公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这就是说，在审查起诉阶段，律师开始以“辩护人”的身份出现。在此阶段，除被监视居住的犯罪嫌疑人外，刑事诉讼法对辩护律师会见犯罪嫌疑人（包括在押的犯罪嫌疑人）并未作限制性规定。只要有辩护律师身份，就有权会见在押的犯罪嫌疑人，不需要检察机关的批准，会见时检察机关也不应派员在场。在会见的谈话内容上，只要是依法履行辩护职责所需要的都可以谈，不受限制。另外，还可以与犯罪嫌疑人通信，其通信内容亦不应受到检查和随意扣押。

    审查起诉阶段，辩护律师会见犯罪嫌疑人的内容有以下几个方面：(1)询问案件事实，听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解。 对犯罪嫌疑人所述和《起诉意见书》所述事实有出入的，辩护律师要询问清楚，即使是细节上的出入。(2)核对有关证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，询问犯罪嫌疑人有无新的人证、物证和证据线索。(3) 告知其在审查起诉阶段的诉讼权利义务。如，在检察机关办案人员对其讯问时，其自己有申请回避的权利，有自我辩护的权利，要求重新鉴定的权利，对不起诉决定不服可以申诉的权利等。(4) 询问案件有关情况。第一，询问其已被羁押的期限；第二，询问办案人员对其是否有刑讯逼供、变相拘禁等违行为；第三，询问随案有无被扣押、冻结的财产等等。

    根据前述会见所了解的内容，辩护律师可以向人民检察院提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻其刑事责任的辩护意见，对于不应追究刑事责任，或证据不足、不符合起诉条件，或犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，应建议人民检察院作出不起诉的决定。若犯罪嫌疑人对不起诉决定不服，辩护律师可以代其向人民检察院提出申诉；若随案有扣押、冻结的财物，在作出不起诉决定后，可以要求人民检察院予以解除。若羁押期已超过法律规定的期限，则可代犯罪嫌疑人要求解除或变更强制措施；若办案人员有刑讯逼供、变相拘禁等违法行为，可以代为控告。

    ３、审判阶段的律师会见。

    根据我国《刑事诉讼法》第三十六条第二款的规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起”，“可以同在押的被告人会见和通信”。除会见被监视居住的被告人应经执行机关批准外，辩护律师的会见不应受到任何限制，无需由人民法院出具证明（或介绍信），人民法院和看守所也不应派员在场，辩护律师与被告人的通信也不应受到检查和随意扣押。

    辩护律师会见被告人的内容，主要有：(1) 询问被告人是否同意律师做他的辩护人，进一步确定委托、指定关系。(2) 听取被告人对《起诉书》的意见，进一步核对案件事实。(3) 听取被告人的自行辩护意见，并将辩护律师初步形成的辩护观点给被告人交待，以征求其意见。(4) 询问和核对有关证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。(5) 询问被告人有无新的证据和证据线索。(6) 询问被告人对附带民事诉讼的意见。(7)给被告人以法律帮助。这主要是：第一， 询问其是否如期收到《起诉书》；第二，介绍审判程序，告知其应享有的诉讼权利，指导被告人依法行使辩护权；第三，询问办案人员对其讯问时是否有刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为，并讲明可代为控告；第四，了解被告人犯罪后的思想动态，教育其端正态度，促使其走坦白从宽的道路；第五，启发被告人检举揭发他人的犯罪情况，争取立功，以求获得从宽处理。(6)根据会见所了解的内容，辩护律师可以依法进行调查，参与刑事审判，依法为被告人进行辩护，从而维护被告人合法权益。

    （二）律师职务秘密原则

    1990年8月27日至29 日在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。 ”(7)第22条进一步规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业范围内所有联系和磋商均属保密性的。”(8)1995 年在日内瓦举行的第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。”(9) 这些规定明确肯定了律师职务秘密原则。

    何谓“律师职务秘密”原则？1987年《关于律师作用的基本原则(草案)》就关于律师职务秘密原则曾作以下表述：(1) “兹鼓励各国政府与立法部门合作，制定条例(如果尚未制定)以保障律师──委托人联系的秘密权利”；(2) “律师不得被迫揭露在职业范围内与其委托人联系的内容或者就诸如之类的事情作证，除非法律要求这样做。这种对律师──委托人联系的保护应扩大到律师的案卷和文件以及可能参与这种秘密情况或联系的律师合伙人、助手和雇员”；(3) “律师有责任不泄露在工作过程中与其委托人联系的情况，并应拒绝就此问题作证，即使已经不再代表其委托人，也不应有所泄露，除非法律要求这样做，或者说委托人有意地、自愿地要求透露这种联系的内容。这种不得泄露的义务扩大到律师的合伙人、助手和雇员。”(10)《基本原则》通过时删除了前述可以要律师例外作证即“除非法律要求这样做”的表述。 世界上大多数国家的法律规定都体现了律师职务秘密这─原则。例如，英国法律规定：“任何人在侦查阶段，都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈，他甚至可以在受到羁押的情况下这样做。”(11)在美国，一般情况下，被告人与警察接触时，就可聘请律师，并自由同律师相会商谈。会晤时要保证谈话秘密的自由，管理人员或者警察偷听他们谈话或者秘密记录的，视为剥夺被告人获得律师帮助的权利。(12)并且，在律师会晤时，狱方、警方不得在场录音和录像。西澳大利亚1981年监狱法第62条规定：“经监狱长批准，开业律师可在适当的时间会见囚犯，会见由监狱官监视，但不得监听。”法国刑法典执行程序D68条规定：“依法选择或指定的辩护人在行使其职责时， 当出示身份证后，可与被告人自由联系。”D69 条规定：“被告寄给辩护人的信件以及辩护人寄给被告的信件不受D416条法令规定之检查。”比利时监狱规则第24条第二款规定：“在任何时候，甚至在囚犯受到惩罚被剥夺通信权时，都允许罪犯与其律师、外籍犯人与其本国外交官或领事进行通信联系。”(13)为了建立委托人与律师间的信赖关系，进而为律师辩护创造条件，更好地维护委托人(犯罪嫌疑人、被告人)的合法权益，在我国确立律师职务秘密原则是必要的，但在我国有关的法律规定中没有明确的规定。我国《律师法》第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”显然，这一规定的内涵与律师职务秘密原则的内涵是不一样的。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》(以下简称《联合通知》)在“二、关于会见在押被告人”第2 条规定：“律师和法院许可的其他辩护人会见在押被告人，看管场所应当给予方便，指定适当的会见房间。对于必须戒护的，看管人员要注意方式，尽量避免增加被告人谈话的顾虑；会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容，以免影响被告人充分行使辩护权，”(14)但并未明确确立律师职务秘密原则。

 

     二、刑诉法实施后执行中存在的问题

 

    修改后的《刑事诉讼法》规定律师可以提前介入刑事诉讼，在刑事诉讼的不同阶段，赋予了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。但是，刑诉法实施后，公、检、法各部门从各自立场出发，制定了《规定》、《规则》和《解释》，对律师会见犯罪嫌疑人、被告人给予了种种限制，一些地方司法部门还制定了“土政策”，使律师会见犯罪嫌疑人、被告人较刑诉法修改前更为复杂和困难，甚至出现了律师不能正常执业、当事人埋怨律师无能的尴尬局面。律师会见难，已是执业律师的普遍反映。对此，在座的执业律师们必定也深有体会。

    这里，试举例说明之。

    之一：“笔者最近就遇到这样一起案件：接受一盗窃案的犯罪嫌疑人的近亲属委托后，向检察院递交了辩护委托书、 律师事务所公函等手续。之后带辩护委托书、律师证及会见证明去看守所会见犯罪嫌疑人，但看守人员称，我们不知道这个案究竟在哪个阶段，你律师说在审查起诉阶段，回去让检察院出个证明再来，况且，检察院的同志也交待过，没有他们的手续律师不能见。无奈，又回到检察院，检察官称，根据规定，律师会见要向检察院提出申请，检察院审查批准后出具证明才能会见。我说法律没有这么规定呀？检察官就拿出《规则》指明第244条：审查起诉部门办理案件时，可以适用本规则规定的侦查措施和程序。我当时对这种情况真是啼笑不得。会见后，看守人员称，检察院的手续我们留下，下次会见时另外出具。”(15)

 

    之二：“元月14日，罗山县星辰律师事务所主任陈明辉律师持辩护委托书、律师执业证和律师事务所专用证明，前往本县看守所会见被告人时，看守所就提出了从1997年起会见被告须经公安局预审股批准方可。陈律师提出这是1996年提起诉讼的案子时，看守所仍不让会见。3月10日， 潢川县司法局向地区司法处写报告反映，该县公安局以律师执业证不是司法部颁布为由，不让律师会见犯罪嫌疑人，使本县律师刑辩业务停滞。”(16)

 

    之三：“笔者最近到内蒙某旗看守所会见一被告人时，看守所长甚至要求出示法院的出庭通知书，经其在上边签字同意后才允许会见，且始终派两人在场。依法交涉后仍然无果。”(17)以上是从报刊上随便摭取的几个例子。

    在我们三门峡市，会见方面存在的问题主要有：在侦查阶段，律师会见在押犯罪嫌疑人要经过批准，并限定会见的时间和次数，一般案件只让会见一次，会见时间为30分钟，会见的日期还得由侦查机关安排。有些案件，尤其是反贪案件，侦查人员找出种种理由予以推拖，就是不让见。审查起诉阶段，律师会见在押犯罪嫌疑人要提出申请、经检察院批准后出具手续才能会见，并且还要派员在场，有的甚至还要进行录音。在审判阶段，要由法院出具会见证明。在看守所，律师会见在押犯罪嫌疑人或被告人，要在加盖律师事务所公章的《责任书》上签字，且还要自备手铐，否则不让会见。

    在律师会见问题上，公、检、法等部门的规定及实践中对律师予以限制的做法，有些是违反我国刑事诉讼法的，不符合立法的本意，也违背了由我国签署同意的联合国《关于律师作用的基本原则》规定的律师职务秘密原则。这里阐析如下：

    （一）侦查阶段律师会见存在的问题

    １、受委托的律师会见犯罪嫌疑人是否要经侦察机关批准。

    我国《刑事诉讼法》第九十六条只是规定“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”，按照立法的本意应理解为：如果不涉及国家秘密的案件，律师会见是无须经侦查机关批准的。

    对哪些属于“涉及国家秘密的案件”，刑诉法没有作出具体规定。一些专家教授普遍认为：“刑事诉讼法所说的‘涉及国家秘密的案件’，一般应理解为案件本身的性质属于涉及国家秘密的案件。依照刑事诉讼法第96条的规定，律师在侦查阶段的介入诉讼属原则性规定，涉及国家秘密的案件限制律师的介入属例外冲击原则，应当保证绝大多数案件在侦查中允许犯罪嫌疑人聘请律师。”(18)公安部的《规定》第十条规定：“已经接受聘请的律师要求会见在押犯罪嫌疑人时，公安机关发现案件涉及国家秘密，不批准会见的，应当向律师说明理由。”笔者认为，这里的“案件涉及国家秘密”和刑诉法规定的“涉及国家秘密的案件”，二者是不一样的。“涉及国家秘密的案件”正象前引专家们的理解，是从案件本身的性质来划分的，它不应包括一般案件中涉及有国家秘密(情况)的案件。而“案件涉及国家秘密”的规定，则把属于一般案件(但又涉及国家秘密， 指有关材料和处理意见属于国家秘密)的案件，排除在律师可以会见的范围之外。 如果把公安部《规定》第十条中“公安机关发现案件涉及国家秘密”的规定改为“公安机关发现案件属涉及国家秘密的案件”似比较为妥。实践中，有些将“国家秘密”理解为：是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和办案工作中的秘密。如作此解释，则很可能将任何一个正在侦查中的案件，都以“涉及国家秘密”为由而不允许律师在侦查阶段介入。(19)有关部门应对“涉及国家秘密的案件”的范围作出科学而符合实际的界定。

    公安部的《规定》尽管没有规定所有的案件律师会见犯罪嫌疑人都要经公安机关批准，而在实践中都是这样做的，不经批准律师是不能会见的。人民检察院的《规则》规定：“ 受委托的律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当提前告知人民检察院”，对于不涉及国家秘密的案件，“决定不派员在场的，应当出具同意会见证明”(20)。以上这些规定和做法都是违背刑事诉讼法的立法本意的。实际上，律师会见在押的犯罪嫌疑人，只要不与侦查机关讯问、提审的时间、地点相冲突，无需侦查机关出具任何手续(但涉及国家秘密的案件除外)。
{page}

    ２、关于对于“可以派员在场”的理解。

    “可以”不是“应当”，究竟是否“派员在场”，其决定权在侦查机关，其决定的依据是“根据案件情况和需要”。笔者以为，实践中，如果侦查机关决定派员在场，应在律师向侦查机关递交委托手续时予以说明，或者给看守机关予以交待：某某犯罪嫌疑人，律师会见时我们需要派员在场。

    “派员在场”的目的是为了进行监督，但究竟怎样进行监督，刑诉法并未明确规定，有关部门的司法解释及其它法律规定也未予以明确。实践中，侦查机关所派人员坐在旁边监听律师和犯罪嫌疑人谈话的做法是错误的，其与律师职务秘密原则相违背，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，也是对法律赋予的律师会见权的侵犯。

    那么应当怎样进行监督呢？根据前文所引联合国《关于律师作用的基本原则》和《囚犯待遇最低限度标准规则》的规定，律师与犯罪嫌疑人的会见“可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”，“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。若律师与犯罪嫌疑人会见时，侦查人员就坐在边上听其谈话，这会使犯罪嫌疑人产生会见犹如另一种侦查的感觉，其谈话时忐忑不安，不敢给律师讲案件的真实情况，律师会见的真正目的也不能达到。两高两部的《联合通知》也明确规定，律师会见在押被告人，“对于必须实行戒护的，看管人员要注意方式，尽量避免增加被告人谈话的顾虑；会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容，以免影响被告人充分行使辩护权”(21)。

    ３、对会见日期、时间、地点和次数是否应予限制。

    公安部的《规定》第十一条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、地点，由公安机关确定。”该规定虽然对会见的时间未作限制，但实践中大多都限制会见时间，一般为30分钟。人民检察院的《规则》第一百三十二条则明确规定：“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由人民检察院根据情况予以确定。”

    一些专家教授普遍认为，对律师与犯罪嫌疑人的会见权不宜作上述限制。理由如下：(1) 律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，包括提供法律咨询、代理申诉、控告、代为申请取保侯审等，必须以律师了解的有关案件情况以及犯罪嫌疑人的意思表示为前提。刑事案件的情况复杂多样，若将律师会见犯罪嫌疑人的次数限制为一、二次，时间限制为30分钟，将使律师难以了解案情，从而使律师无法在侦查中有力维护犯罪嫌疑人的合法权利。(2)侦查阶段是犯罪嫌疑人合法权利最易受侵害的阶段， 立法规定介入侦查程序，其目的之一是为了防止刑讯逼供等违法行为发生。刑事诉讼法规定的侦查羁押期限，可能延长到八个月零七天 ，如果在侦查期间只允许律师会见一至二次， 实际上使对非法侦查行为的制约不可能实现。(3)律师与犯罪嫌疑人第一次会见的日期离犯罪嫌疑人被采取强制措施的日期不能太远，通常应当在三日以内。如果只允许会见一、二次，后来很长的羁押时间内，律师不可能会见犯罪嫌疑人。(22)另外，会见的日期由侦查机关确定，他们往往随其办案进展情况而定，律师是被动的，在犯罪嫌疑人最需要帮助的时候，可能会因侦查机关不让会见而不能实现，不能为犯罪嫌疑人提供及时有效的法律帮助。对于会见地点，律师会见在押的犯罪嫌疑人，一般应在监管场所会见，不宜再限定其它会见地点。前引联合国《关于律师作用的基本原则》也明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人，应有充分机会、时间和便利条件”，“接受律师来访和与律师联系协商”。

    （二）审查起诉阶段律师会见存在的问题

    人民检察院的《规则》只限制“律师以外的辩护人同在押的犯罪嫌疑人会见,人民检察院根据案件情况和需要可以派员在场”,并未对辩护律师会见在押犯罪嫌疑人予以限制，而在实际执行中，则存在要向人民检察院提出申请、经过批准后出具证明才能会见，并且还要派员在场，有的还要进行录音、录像等。这些都是不符合刑事诉讼法的规定的，应当予以纠正。

    （三）审判阶段律师会见存在的问题

    根据《刑事诉讼法》第三十六条第二款的规定，辩护律师会见在押被告人是无须经人民法院许可的， 但最高人民法院的《解释》则将辩护律师和其他辩护人混同在一起规定为“辩护律师和其他辩护人经人民法院准许，可以同在押被告人会见” ， 并且“可以派员到场”，明显与《刑事诉讼法》的规定相冲突，亦应当予以纠正。

    （四）看守所对律师会见是否应予限制

    实践中，看守所在律师会见时，要求律师出具有关机关批准会见的证明，有的看守所还要求律师签订责任书，自备手铐，还有的要求律师会见时必须要有二名律师同时到场等。这些限制是与有关法律规定相违背的，也是不合理的。

    １、关于要律师出具有关机关的批准会见证明的问题。

    根据两高、两部《联合通知》的规定：“担任刑事案件辩护的律师，可以凭法律顾问处的工作证以及有固定格式的介绍信，在看守所或其他监管场所会见被告人。”(23)因此，辩护律师只要持《律师执业证书》和会见专用证明即可会见在押的犯罪嫌疑人或被告人，看守所应给予安排，无需出具有关机关的批准会见证明。在侦查阶段，受委托的律师也不用向看守所出具侦查机关的批准会见证明（涉及国家秘密的案件除外）。笔者以为，侦查机关对“涉及国家秘密的案件”的犯罪嫌疑人在交押（或者之后将案件确定为“涉及国家秘密的案件”）时，应向看守所出具手续，以便看守所在律师会见时审查是否有批准会见证明。

    ２、关于要求律师会见时签订责任书、自备手铐的问题。

    为防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对其实行戒护，是看守所看管人员的职责，不应将此转稼到律师的身上， 律师不具有看护的职责（但律师应与看管人员配合，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑），在全国影响颇大的彭杰玩忽职守案，彭杰律师最终被宣告无罪，便是一个明显的例证。让律师给自己的委托人（犯罪嫌疑人、被告人）戴手铐，这与律师的职责不相符，同时也容易使犯罪嫌疑人、被告人产生对律师不信任的想法：你律师和公安、司法人员有无区别？因此，笔者认为，实践中要求律师签订责任书、自备手铐的做法，是不正确的，应当予以纠正。

    ３、关于要求会见时必须有两名律师到场的问题。

    要求必须有二名律师到场也是不对的。两高、两部的《联合通知》规定：“每次会见，律师去一人或二人，由法律顾问处决定。”(24)联合国《关于律师作用的基本原则》第１条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护 。”实际上， 大多数案件都是由一名律师承办的，这并不违反法律规定。既然允许一名律师单独承办案件，为何会见时必须要求两名律师到场呢？有人指出，侦查机关提审时，都是至少二人同时到场，故要求律师会见时也必须至少二人同时到场。这种说法也是不能成立的。侦查机关办案人员的提审是侦查或审查起诉的手段，其所作的谈话笔录属于证据的范围，为保证证据的合法性、真实性，以防止违法取证，要求二人以上同时到场是必要的。而律师会见是为了了解案情、听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，以及为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，二者的职能是不一样的。故无须硬性规定，律师会见必须至少二名律师同时到场。

    （五）律师与犯罪嫌疑人、被告人往来的信件是否要经过检查

    我国《刑事诉讼法》第三十六条规定，在审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以与犯罪嫌疑人、被告人通信，但来往的信件是否应经过检查呢？

    人民检察院的《规则》只限制律师以外的辩护人“同在押的犯罪嫌疑人通信，人民检察院可以要求羁押机关将书信送交人民检察院进行检查”(25)，而最高人民法院的《解释》则将辩护律师和其它辩护人混同规定为“要求通信的，交付的信件，人民法院可以审查”(26)，这些规定是否正确呢？

    笔者认为，律师与犯罪嫌疑人、被告人通信是律师依法履行辩护职责的活动，其通信权是律师会见权的延伸，同时，犯罪嫌疑人、被告人与其律师通信，是其应当享有的诉讼权利。律师与犯罪嫌疑人、被告人往来的信件，不应受到检查，最高人民法院的《解释》要求“审查”的规定是不正确的。辩护律师和其他辩护人是应该有所区别的。因为律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”(27),律师是有组织的， 有职业道德和法律约束的，有很强的自律性，不应将辩护律师与其他辩护人混同在一起予以规定。前引联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定，律师和犯罪嫌疑人、被告人的联系应在“不经检查和完全保密情况下”进行，检查律师与犯罪嫌疑人、被告人的来往信函,显然违反了这一我国承认的联合国文件规定的精神。

    有人认为，依据《监狱法》第四十七条规定的精神，律师与犯罪嫌疑人、被告人往来的信件和犯罪嫌疑人、被告人的其它信件一样都要经过检查。 笔者认为，这种看法是不正确的。 我国《监狱法》第四十七条是这样规定的：“罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。” 我们可以看出， 该规定指的是“罪犯在服刑期间”,并非指羁押在看守所的犯罪嫌疑人、 被告人,这里的“与他人通信”， 也不适用于羁押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人与他人通信的情形。如果律师在与犯罪嫌疑人、被告人通信过程中，有《刑事诉讼法》第三十八条规定的干扰司法机关诉讼活动的行为，可依法追究刑事责任，而看守所则无权监督律师与犯罪嫌疑人、被告人的通信活动。(28)

 

     三、建议和呼吁

 

    刑诉法实施以来，在律师会见方面存在的问题是很多的，也是很严重的。《中国律师》杂志社记者就“律师参与刑事诉讼问题”采访北京大学法律系博士后陈瑞华时，陈先生毫不讳言地指出：“修正后的刑事诉讼法对律师参与刑事诉讼问题作出了新的规定，总的立法精神是确保律师尽可能地为处于被国家追究刑事责任境地的公民提供及时、有效的法律帮助。但是，由于一些法律条文过于简单、原则、抽象，甚至流于口号或者宣言 ， 律师在刑事诉讼中的权利事实上存在着受到不正当限制的可能性。”“这种规定本来就与各国的一般做法存在一定的差距，有关司法机构对律师的会见权仍然作出了欠合理、欠公正的巨大限制，这些限制极有可能导致律师在侦查阶段无法‘有所做为’，律师的提前介入实际上名存实亡。” “这些问题如果不能得到及时有效的解决，那么律师的诉讼权利和进行辩护的便利较之于修正前刑事诉讼法而言，将是很大的倒退 ， 从而影响诉讼程序的公正性。”(29)

    刑诉法实施后，由于没有统一的实施细则，出现了各部门各行其事的局面，致使律师在办理刑事案件中出现重重困难，有的甚至无法办案，广大执业律师通过各种途径提建议，发呼吁，要求尽快改变这种局面。全国律协业务部曾下发了《关于汇集“两法”实施后律师执业中出现的问题的通知》，将各地上报的材料汇集、整理成“情况反映”上报有关部门。(30)今年8月份，全国人大法工委组织由公、检、法、司、安参加的“刑事诉讼法实施中需解决的主要问题的协调会”，就刑事诉讼法执行中存在的一些问题达成了共识 。在“律师介入刑事诉讼”问题上达成的意见是：

 

    “‘涉及国家秘密的案件’指案情本身涉及国家秘密， 不宜笼统指所有刑事案件的侦查过程中的有关材料和处理意见属于国家秘密。

    “对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，侦查机关应及时安排会见。

    “制止目前一些地方存在的要求律师提供会见内容提纲，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，不允许律师制作会见笔录，要求律师自备手铐等做法。

    “审判阶段辩护律师会见被告仍按过去的做法，无须法院批准和派员。”(31)这个意见已经形成，但究竟以什么形式出现，笔者至今尚未见到，至于怎样执行还很难说。

    作为一名执业律师，笔者建议，应由全国人大法工委出面召集公、检、法、司、安等部门尽 快制订统一的、便于操作、切实有效的《刑事诉讼法》实施细则，废止公、检、法各部门各自制订的《规定》、《规则》、《解释》，或者先由各部门按统一协调的意见重新制订实施意见，然后再由全国人大法工委通过后颁布执行，以求能够正确规范刑事诉讼活动，切实维护律师在办理刑事业务中的合法权益。同时吁请广大执业律师，不能为困难所吓倒，知难而上，依法积极参与刑事诉讼，以自己的努力和抗争，求得自己的权利的保护，从而创造一个律师刑辩业务辉煌灿烂的明天!

 

（该文1997年10月参加在渭南市举行的“第三届金三角律师联谊会”，部分内容在1998年1月3日《中国律师报》第二版刊登。）

 

     注： (1)指公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》 、 人民检察院《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法> 规则（试行）》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》 ， 本文所引均简称为《规定》、《规则》、《解释》。

       (2)、(31)见《刑诉法实施有碰撞，法工委协调达共识》一文，载1997年8月16日《中国律师报》第二版。

       (3)、(30)参见《围绕立法浓写文章， 刑事业务再上台阶──全国律师刑事业务委员会一年工作侧记》一文，载1997年8月16日《中国律师报》第二版。

       (4)此定义仅是笔者自己对刑诉法所作的理解，有待斟酌，谨供参考。

       (5)参见顾永忠：《律师参与刑事诉讼法的主要工作》，载1997年4月26日《中国律师报》第二版。

       (6)参阅陈光中主编：《公证与律师制度》，北京大学出版社，1991年 3月第1版，第297─299页；参阅秦甫编著：《律师办案艺术》，法律出版社，1996年12月第1版，第125─126页。

       (7)见王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社， 1995年11月第1版，第26页。

       (8)同上，第28─29页。

       (9)同上，第95页。

        (10)同上，第37页。

        (13)同上，第325─326页。

       (11)见《政法论坛》，1996年第1期，第32页。

       (12)见刘国智：《英美刑事诉讼制度概述》，载《中国律师》1996年第3 期，第18页。

       (14)、(21)、(23)、(24)见《中华人民共和国法律全书》，吉林人民出版社，1989年6月第1版，第248页。

       (15)摘自刘洪军：《律师会见：让我欢喜让我忧》，载1997年第7 期《中国律师》，第45页。

       (16)摘自《律师刑辩有“三难”》，载1997年4月2日《中国律师报》第一版。

       (17)摘自《律师会见犯罪嫌疑人看守所不应有土政策》，载1997年4月19 日《中国律师报》第一版。

       (18)、(19)、(22)参阅中国政法大学刑事法律研究中心：《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，载1996年第6期《政法论坛》，第34页。

       (20)、(25)见人民检察院《规则》第一百三十、一百三十一条、第二百八十条。

       (26)见最高人民法院《解释》第四十一条。

       (27)见《中华人民共和国律师法》第二条。

       (28)参阅童洪锡：《律师刑辩实务中值得探讨的三个问题》，载1996年第9 期《律师与法制》第15页。

       (29) 见《通过程序实现法治──北京大学法律系博士后陈瑞华访谈录》， 载1997年第5期《中国律师》，第36页。