法律是什么——读《法律的概念》随感

一、 法律是什么　

 

　　任何初涉某一新学科者最先面对的总是对此学科研究对象的概念界定。然而我们所接触到的大部分的概念或如形式逻辑的同一律一样，“A就是A”，丝毫减少不了初学者的疑惑；或是对所界定对象的某一方面不合理的夸大，在启发我们的同时误导我们，使我们不经意间对别的方面视而不见。基于此，哈特在《法律的概念》一书中开篇明义，提出了“什么是法律”这一在法学理论上经久不绝的问题。

    对法律本性的探讨在西方法律思想史上从未间断过。而追本溯源，这些思索总是持续地集中在几个主要的争论上。哈特以为，要回答“什么是法律”这一问题，首先应该澄清对这几个争论点的认识：法律和以威胁为后盾的命令有何区别与联系？对法律义务与道德义务之间千丝万缕的联系如何给予一个正确的界定？什么是规则以及规则在何种程度上可以被称之为法律？围绕着法律、命令、规则与道德，哈特开始了透彻而精辟的论述，并一步步揭示出他所理解的法律的本性。　

 

　　二、 法律与命令　

 

　　哈特的学说是在古典实证主义法学家奥斯丁的分析法学的基础上发展而来的。他继承了古典实证主义的基本观点，但也对奥斯丁的某些理论提出了深刻的批评。

    奥斯丁严格区分自然法与实在法。他认为法理学的任务仅仅是实在法。而实在法的本质在于他是主权者的命令。作为实证法的命令，它包括义务（对弱势者而言）、权力（对优势者而言）、制裁（不服从义务的结果）三大基本要素。奥斯丁曾对实证法作过如下的表述：“每项实在法是有主权者或主权者机构直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的某成员或某些成员制定的”。按照这一观点，实在法的前提是要有一个立法者，它可以是一个人，也可以是一个拥有主权的机构。主权者的特征在于它的至高无上。他有权制定法律，但却不受法律限制。不过这并不等于主权者可以为所欲为。奥斯丁认为，在每一个独立的政治社会里，都存在主权者习惯上应遵循的原则或准则，但是这些原则和准则只具有道德的约束力。

    哈特坚决反对奥斯丁的“法律命令说”，认为奥斯丁关于法律的定义是一个失败的记录。他对命令学说的批判主要集中在以下几点上：命令说似乎仅适用于刑法，而刑法仅仅是法律的一种；用以制裁为后盾的命令来解释那些授予公私权力的法律显然是荒谬的；有的法律的产生形式也极大的不同于命令，例如习惯；关于主权者的解释无法反映现代立法的一个重要特征，即立法权力的连续性，也不足以说明现代国家的全体选民或立法机关本身也受法律限制。

    在此，哈特很敏锐地觉察到了命令理论中深刻而重要的缺陷。无可否认，成文法律与单个命令之间有很多相似之处。他们都表明在某种情形下，人的行为不再完全具有自主选择性，他们必须为或不为一定行为。由于命令与法律中都有这种权威性因素，所以给法律概念的正确诠释带来了障碍。奥斯丁对这一概念的处理显然过于简单了。他忽视了现代法律的多样性，回避了现代国家中法律的持续性问题和对立法权力的限制，将法律体系简单的想象为一个类似强盗抢劫的场景。很显然，法律不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地处理为一种强迫。　

 

　　三、 法律是第一性规则和第二性规则的结合　

 

　　哈特在批判奥斯丁命令学说的基础上进一步提出了自己对“法律”的界定。他主张建立以规则为核心的法的定义。在他眼中，法无非是一种社会规则，是第一性规则和第二性规则（或说主要规则和次要规则）的结合。前者设定义务而后者授予权力。这一学说是哈特思想的核心。

    哈特从“规则”的角度来回答开篇提出的“什么是法律”这一问题，为我们提供了一个对法律的特有结构的改进了的分析，为浩如烟海的法律规则提供了一个较为清晰的分类标准。但，哈特对授权性规则和义务性规则的划分以及相互关系、对义务性规则的内部划分和作用地位的分析，从广义上看，都只是法律形式上的问题，并未揭示法律的本质问题。

    即使仅从法律形式上分析哈特的规则学说，这样的一个法律界定也是有可探讨之处的。法律（即使按实证主义的看法，仅包括实在法）难道仅仅是规则的集合吗？无论是在原始法还是在现代法中，规则的主导地位从来不为人怀疑。但是，除了对确定的具体的事实状态赋予确定的具体的法的后果的规则之外，还有一些比规则具有更大涵盖面、却缺少十分的确定性的法律原则。尤其在疑难案件中，原则比规则发挥的作用反而更大。原则和规则所提供的指导在性质上是不同的。对于一个规则而言，只在“全部或没有”的形式下使用，而原则的确定性差，反而具有适用上的伸缩性，有很大的可权衡的余地。如果规则之间 发生冲突则必有一个是无效的，而当两个原则或更多的原则发生冲突时，或许这几个原则都是必须加以考虑的，而不存在哪一个不应加以适用而仅仅适用另外一些的情况。

    哈特的规则模式强调了法的逻辑性和确定性，但是他把法看成一个封闭的体系，这种理解过于单纯，容易走上法律条文主义和自由裁量两种极端。规则模式把规则理解为法律的全部，那么当一个案件并无法律规则或相应规则模糊不清时，法律就可以行使自由裁量权，而没有原则指导的自由裁量会严重的损害民主政治和法治。　

 

　　四、 法律与道德　

 

　　美国法学家富勒曾指出，法律与道德的关系是人类社会面临的永恒主题。早在古希腊时期，哲学家就提出了“恶法是否是法”的争论。直到现在，是否应当划分“实际上是这样的法”和“应当是这样的法律”，依然被西方法律家们争论不休。

    不能将法律完全等同于道德，在这一点上哈特无疑是正确的。道德规则是由独具特色的道德压力来支持，而法律规则的背后是一种国家制裁的威胁。虽然某些法律规则可以与一个道德呼吁联系在一起，但也存在大量的规则，本身并不带有道德色彩，而仅仅是程式性的、技术性的、细节性的规定，以增加法律规则的确定性和可预测性。

    事实上，法的形态是多样的，故法学形态也必然呈多样化。自然法学与实在法学各自将法律中两个不可分的因素——法律的价值与法律的现实人为地分割开来研究，值得我们思索。法律是一个极为复杂的现象，如同一个多棱角的钻石，从不同的角度去观察它，就会得出不同的结论。不同的法学家从不同的意义上使用法律一词，争论由此而产生。二战后，许多法学家认识到这一点，实证主义与自然法学说渐呈趋近之势。这一点在哈特的书中表现的尤为明显。　

    哈特思想靠近自然法学说的最明显的特征，体现在他提出了“最低限度内容的自然法”的理论。

    哈特已经认识到现代社会中道德对法律的渗透，很难想象法律完全脱离一定的道德而存在。哈特在坚持法律实证主义基本立场的同时，承认执法时的正义性和法律与道德的相互渗透性。由于道德观念具有多变性，故很难将正义作为评价法律好坏的标准。但是，法律在执行上确有正义与非正义之分。各种法律制度都会受到社会道德的影响，这种影响或者通过立法明显地表现出来，或者通过司法判决潜移默化地起作用。　

 

　　五、 法律的广义和狭义概念　

 

　　对法律与道德关系理解的不同，集中体现在下面一个问题上：如何看待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的法律？依照自然法的原理，只有良法才是法律，故上述“法律”不是法律。而实在法学家将法律的效力性和法律的道德性严格区分开，故恶法也是法，但由于它很不公正以至于不能加以适用。因此自然法学家采用的是法律的狭义概念，而实证法学家对法律则采广义概念。哈特认为，采用狭义的法律概念让我们回避了法律问题的多样化和复杂化。　

                                                                    （转自《北大法律信息网》）