论超期羁押

    关键词 超期羁押 非法拘禁 司法审查 司法改革

 

    摘要 超期羁押，就是超过法定期限的羁押。它侵犯了嫌疑人、被告人所享有的基本人权，违反了“正当法律程序”原则，也是一种违法犯罪行为。其长期存在的原因在于：“有罪推定”、“重实体、轻程序”和“重打击、轻保护”等传统观念的根深蒂固，缺乏违宪审查、司法审查和司法救济机制，羁押期限和办案期限的合二为一，缺乏人身保护令、保释制度，羁押场所和侦查机构的一体化领导，以及缺乏有效的责任追究机制等。西方国家已普遍建立了对羁押措施的采取、羁押期限及是否保释的司法审查和司法救济制度。我们应从改变传统观念，深入司法改革，建立、完善有关制度，以及加强对司法、执法人员职业操守的教育和培养，提高侦查技术水平，严肃执法等方面入手，根除超期羁押这一“毒瘤”。

 

    我国1996年对《刑事诉讼法》的修改，确立了“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的原则，取消了收容审查，修正了拘留、逮捕的条件，明确了取保侯审、监视居住的期限，并增加规定了财产保，律师可以提前介入诉讼，加强了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。应该说，这些修改使我国的刑事诉讼朝民主化、法治化的目标迈了一大步。但实际的执行情况确实不容我们乐观。像“刑讯逼供”、“超期羁押”和“律师会见难”等问题仍然存在，且逐渐发展成“顽疾”，有些方面比刑诉法修改前有过之而无不及。为什么会出现这种情况？这不能不引起我们的深思！

    就本文论及的“羁押”问题，司法实践中，像“超期羁押”、“变相羁押”、“久押不决”等现象普遍存在。据最高人民检察院提供的数据表明，1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。2001年，全国检察机关对超期羁押提出书面纠正意见66196人次，但截止当年年底仍有7212名犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押。更为严重的是，还有38件45人超期羁押在5年以上（其中超期羁押在8年以上的18件23人）的案件仍未得到纠正。（1）要说，对治理超期羁押，有关部门做了不少努力，也取得了一定的成绩。据统计，超期羁押案件，2002年比2001年下降22%，今年1至4月份又比去年同期下降50.13%。（2）这期间，《通知》确实发了不少，仅从1987年至2001年期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关部门发布的有关纠正超期羁押的文件就多达20件，（3）但收效并不太明显。从全国范围来看，超期羁押问题并未从根本上得到解决，一些地方“边清边超”、“前清后超”的现象依然存在。

    今年6月20日，全国人大常委会副委员长顾秀莲、全国人大内司委听取了公、检、法关于清理超期羁押问题的专题工作汇报。从5月份开始，全国检察系统结合正在开展的“强化法律监督、维护公平正义”教育活动，开展了超期羁押专项清理工作，重点纠正检察机关自身执法办案中存在的超期羁押问题。截止7月21日，根据各地上报情况，全国31个省份及新疆建设兵团检察机关已实现无超期羁押。全国检察机关累计纠正检察机关办案阶段超期羁押359人。（4）还有此前7月16日的报道，在我们三门峡，灵宝市检察院因灵宝市阳店派出所民警郭建刚对犯罪嫌疑人建树谋超期羁押3个月，以涉嫌非法拘禁罪对郭提起公诉，同时对阳店派出所所长李建增作出不起诉的决定。（5）最高人民检察院副检察长赵登举说：“超期羁押本质上就是非法拘禁。”一石激起千层浪。人们开始再度关注、聚集“超期羁押”问题。

    公安部亦发出通知，决定从8月起至今年底，在全国公安系统组织开展超期羁押专项清理工作，超期羁押3年以上的案件10月1日前清理完毕，其它超期羁押案件12月底前全部清理完毕。（6）在8月24日召开的全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院院长肖扬亦强调指出：“各级人民法院一定要高度重视刑事案件超审限问题，严格执行刑事诉讼法的规定，杜绝超期羁押现象。”（7）看来，目前的形势的确喜人！但愿能借此东风，彻底根除超期羁押这一“毒瘤”。

    在“高兴”之余，探寻我国长期存在“超期羁押”现象的原因，并从制度改革层面研析根治的对策，仍不失其现实性和必要性。

 

    一、超期羁押的概念、性质及其危害

 

    （一）超期羁押的概念

    超期羁押，顾名思义，就是超过法定期限的羁押。一般来讲，超期羁押是建立在合法羁押的基础之上的。羁押（custody），是指法定机关为保证刑事诉讼的顺利进行，在特定期限内将犯罪嫌疑人、被告人拘禁于一定场所的强制措施。（8）

    我国《刑事诉讼法》规定了拘传、拘留、逮捕、取保侯审和监视居住五种强制措施，其中与羁押有关的强制措施，只有拘留和逮捕。根据我国《刑诉法》第61条、第60条及有关规定，拘留是指公安、检察机关在下列情况下对现行犯或重大嫌疑人采取的剥夺人身自由的强制措施：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的；（2）被害人或者在场亲眼看见的人指认该嫌疑人犯罪的；（3）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址、身份不明的；（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的；而逮捕是指检察机关、人民法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能被判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的犯罪嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。与拘留、逮捕相比，羁押并不是一种独立的、法定的强制措施，而是由拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。（9）

    严格来讲，凡是超过拘留、逮捕期限羁押犯罪嫌疑人的，都应界定为超期羁押。但是，在我国，羁押期限和有关机关的办案期限是合二为一的，只要不超过我国《刑事诉讼法》规定（10）的办案期限，就属合法羁押；只有超过规定的办案期限没有将案件办结，又没有对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施（取保侯审或监视居住）的，才属于超期羁押。

    （二）超期羁押的性质

    羁押是一种严厉的、剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，其目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止重大嫌疑人继续危害社会而采取的，应该慎之又慎。如果违反规定，任意、超期羁押犯罪嫌疑人、被告人，势必侵犯犯罪嫌疑人、被告人作为一个人所应享有的基本权利，违反“正当法律程序”原则，同时也是一种违法、犯罪行为。试分述如下：

    1、侵犯人的基本权利。

    人身自由是一个人所应享有的最基本的人权。人权具有天赋性，与生俱来，不可任意侵犯和剥夺。联合国《世界人权宣言》第1条明确规定：“人皆生而自由；在尊严及权利上均为平等。”第2条规定：“人人皆得享受本宣言所载之一切权利与自由，……。”该《宣言》第9条亦明确规定，任何人不应受到任意的逮捕和羁押。《公民权利和政治权利公约》第9条亦作出了同样的规定。不受任意羁押和非法逮捕，亦是中国公民所享有的宪法权利。我国《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”可以说，我国《刑事诉讼法》及有关规定，对拘留、逮捕的条件及羁押的期限作出了比较明确的限定（但还存在一些缺陷和不足），对于加强犯罪嫌疑人、被告人的人权保障起着重要的作用。

    马克思甚至将刑法称为人民自由的“圣经”，就是极言刑法的人权保障机能。（11）这里所说的“刑法”应该包括实体法和程序法，也即对刑事诉讼程序所具有的人权保障机能，我们不能忽视。在国家所发动的刑事追诉活动中，面对强大的国家机器，犯罪嫌疑人、被告人处于被动的、消极的和弱小者的地位；国家有权力对犯罪嫌疑人、被告人进行侦查、起诉、审判和制裁，但同时也负有义务使这种刑事追诉活动严格依法进行，保护犯罪嫌疑人、被告人包括人身自由在内的一切合法权益。“只有这样，刑事诉讼活动才能在国家与个人利益之间维持最基本的平衡。否则，刑事诉讼就会变成弱肉强食的追究活动，成为强者以社会整体利益之名镇压、打击弱小的少数人的强权行使活动，而不具有公正性可言。”（12）超期羁押侵犯的就是作为“人”所享有的基本权利。

    2、违反“正当法律程序”原则。

    “正当法律程序”，是美国宪法所确立的一项基本原则。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”后根据第14条修正案的规定，又把它扩张适用到各州。正当法律程序源于英国。早在1215年的《英国大宪章》第39条就规定：“除非经贵族法庭的裁判并根据国家的法律”，不能对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施。根据美国宪法的解释，“正当法律程序”包含两个方面的规则：第一，它是一个实体法规则，称为“实质的（或实体上的）正当法律程序”（substantive due process）。它要求国会制定的法律，必须符合公平与正义。现在主要用于保护财产权以外的宪法权利。第二，它是一个程序法规则，称为“程序上的正当法律程序”（procedural due process）。程序上的正当法律程序涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的程序必须是公正、合理的。正当法律程序体现了公平、正义、合理等基本理念，而“程序上的正当法律程序”更是体现了正义对法律程序的基本要求；其中所包含的“最低限度程序公正标准”的观念，已得到了许多国际法律文件的承认。联合国《公民权利及政治权利公约》第14条第3项确立了刑事被告人在刑事审判中所享有的“最低限度程序保障”，其中丙目规定“获得迅速审判”，其意是要求尽量减少对被告人羁押的时间，除非“不得已”而为之。这些最低限度程序公正观念和标准，在不少国家已得到人们的普遍接受。（13）

    在我国，党的“十五大”明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，并已写进了我国宪法；党的“十六大”报告又指出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。”法治，意味着“法律至上”。“在很大程度上讲，依法治国，就是以程序法治国。”（14）在刑事领域，尤其应实行法治，实现刑事程序法治化（正当化）。这就要求我们制定的法律（主要是刑事诉讼程序法律）符合程序法治的基本要求，包括确立无罪推定原则，禁止非法羁押、刑讯逼供，使犯罪嫌疑人、被告人得到公平、人道待遇，及时得到审判等内容；同时，要使这些原则和法律能够切实得到贯彻和执行。

    3、是一种违法、犯罪行为。

    对“超期羁押”行为违法性的认识，应该是没有争议的。但对“超期羁押”行为是否构成犯罪，构成什么罪，目前在认识上尚存有分歧。

    灵宝市检察院对民警郭建刚已经以非法拘禁罪提起公诉，目前还没有见到案件的判决结论。围绕此案件以及与此相涉的超期羁押清理问题，《检察日报》社曾组织有关专家进行了一次法律门诊。与会的中国社会科学院法学所熊秋红副研究员肯定地认为：“司法人员超期羁押行为无论从刑法第238条的规定上看，还是从实际的社会危害性上看，以非法拘禁来处理，都是合适的。”中国政法大学刑事法学院曲新久教授亦认为：“在能够分清责任的情况下，完全可以按照非法拘禁罪追究相关人员的刑事责任。”并指出：“在当前，如果检察机关不对超期羁押行为以非法拘禁罪提起公诉，那就无法遏制在部门利益和个人破案心切驱使下的超期羁押。所以，灵宝市检察院的做法在目前值得推广。”（15）

    笔者同意以上两位专家的意见。根据我国《刑法》第238条的规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，构成非法拘禁罪。我国《宪法》第37条亦有明确规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”非法拘禁罪就是一种非法剥夺（侵犯）公民人身自由权利的犯罪。其在主观上必须是故意，明知是非法而故意剥夺他人的人身自由。对嫌疑人、被告人超期羁押的办案责任人员，对每个阶段的办案期限是明知的，在嫌疑人、被告人的羁押期限到期后，故意不结案（或撤销案件）或者变更强制措施，导致嫌疑人、被告人长期被非法羁押，符合该罪的主观构成要件。当然，如果是过失造成超期羁押，则另当别论（按照曲新久教授的说法，是“玩忽职守”的问题（16））。该罪的客观方面，是实施了非法拘禁他人的行为。“非法拘禁”，即是指违反法律规定，拘留、逮捕、禁闭他人，使他人失去人身自由的行为。（17）“非法”，即不合法。超期羁押，即是不符合我国《刑事诉讼法》规定期限的羁押，其行为的后果是造成涉案的嫌疑人、被告人被长期非法关押，失去人身自由。所以，对超期羁押行为的责任人以非法拘禁罪予以惩处，无疑是正确的。

    当然，对此亦有不同意见。参加前引座谈会的检察理论研究所张智辉所长就认为，在理论和实践上存在以下三个值得探讨的问题：“（1）超期羁押本身具有一定的合法性基础，而非法拘禁行为从一开始对人身自由的限制就没有任何合法性。超期羁押的违法性表现在限制人身自由的超时上，而非法拘禁的违法性表现在限制人身自由本身上，因而两者在本质上是有区别的。（2）非法拘禁是一种以积极主动的作为去非法限制他人人身自由的行为，而超期羁押通常表现为消极的不作为（尽管有时也表现为故意）。不作为行为构成犯罪，通常都要求有具体的物质性危害结果，而超期羁押本身并不具有这种物质性的危害结果。（3）超期羁押更大程度上表现为一种组织行为，很难认定谁是真正的责任人。”（18）笔者认为，这种看法不能成立：（1）超期羁押以合法的羁押为基础不错，但羁押一旦超期，就违背了刑事诉讼法的规定，丧失其合法性，而成为“非法”。这种“超期”羁押，其本质就是限制了人身自由。（2）非法拘禁罪的构成，既可以是作为，也可以是不作为；而“超期羁押”行为，也可以是作为，也可以是不作为，二者并无矛盾。另外，非法拘禁罪是一种行为犯，只要实施了“非法拘禁”（非法限制他人的人身自由）的行为即可构成，并非要其必须具备具体的物质性危害结果；物质性危害结果的存在与否以及轻重程度如何，只是量刑时需要考虑的情节而已。（3）尽管在某些案件、某种情况下，“超期羁押”这种“非法拘禁”犯罪行为可能会表现出一程度的组织性，但我们仍然能够找到、确定责任人，只不过个别案件的责任人是多个（而不是一个）而已。

    （三）超期羁押的危害

    超期羁押,无论对犯罪嫌疑人、被告人，还是对司法机关本身，都有着极大的危害。表现在以下几个方面：

    1、侵犯了公民人身自由的基本权利。

    刑事法，尤其是刑事程序法，应该是人权保障的法；而超期羁押直接侵犯了公民人身自由的基本权利，和世界人权保障的发展趋势相违背。超期羁押对无罪的被羁押人而言，其身心都受到了伤害和摧残，这些伤害及其后果的影响有些终身都难以消除；即便事后他得到了一定的赔偿，但金钱的弥补作用是很有限的。河北省曲阳县的一位农民杨志杰因涉嫌一起爆炸案，在看守所里被关了12年，4478天，直到2003年6月6日，他才终于怀揣保定市检察院的《不起诉决定书》、《释放通知书》走出了看守所大门。他说起话来气短、语气无力，身上多处留有伤疤（刑讯逼供所致）。（19）对有罪的被羁押人而言，超期羁押的期限虽可以从判决后的刑期中得以折抵，但超期过长，公、检机关会要求法院予以“配合”，从而提高刑种或刑期，造成“量期（指已经羁押的期限）而判”，变相加重了对被羁押人的处罚，这实际上成了刑罚的提前预支。甚至由于“配合”的原因，参与侦查的有关办案人员也会想尽一切办法，使被羁押人的无罪变成有罪；因为只有这样，以前所实施的任何超期羁押问题才能被“一笔勾销”，否则，有关部门或办案人员就有可能被受到责任追究或者得到工作不力的评价。

    2、妨碍了刑事诉讼的公正与效率。

    公正和效率是刑事诉讼追求的两大价值目标。而超期羁押既破坏了公正，也拖延了诉讼；既不利于保障无辜，也不利于及时打击犯罪。其危害大矣！

    3、影响了司法机关的威严和形象。

    司法公正是社会保障的最后一道防线。超期羁押问题长期得不到解决，势必影响司法机关的威严及公众对司法机关的信任，影响法律秩序的维护，也势必影响国家的长治久安！

    同时，超期羁押与联合国刑事司法准则的要求相违背，不利于我国在国际社会中的人权斗争，有损我国的国际形象。

 

    二、国际文件及其他国家相关规定的借鉴

 

    （一）国际文件的规定

    《公民权利和政治权利公约》第9条规定：任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的程序，任何人不得被剥夺自由。同时规定：（1）任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控；（2）任何被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放；（3）任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放；（4）任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。（20）

    尤其应注意的是，依照国际刑事司法准则的规定，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押是例外而不是常规做法。《公民权利和政治权利公约》第9条第3款明确指出：“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，但是释放应保障能出席审判……”人权委员会在它的第8总评论中再一次确认：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”《保护羁押或监禁人的原则》第39条指出：“除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。”特别是对青少年，《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》，联大1985年通过）第13条第1、2款规定：青少年被羁押等待仅应作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。在对该《规则》的注释中，还建议各国设计新的措施用来避免关押。（21）

    （二）其他国家的相关规定

    1、英国。

    英国针对羁押措施建立了比较完善的司法审查机制。其逮捕分为“有证逮捕”和“无证逮捕”。一般情况下，警察认为需要逮捕犯罪嫌疑人时，应向法庭说明逮捕的理由，由治安法官签发逮捕的令状之后，警察才能实施。警察对任何公民逮捕后的羁押一般不超过24小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以延长12小时。如果在上述期间之外还需延长，就必须取得治安法院或其他法院的合法授权。即使经过法院的授权，警察逮捕后的羁押期间一般也不得超过96小时。在此之后，警察必须将嫌疑人提交治安法院，由治安法官就对嫌疑人是否予以羁押作出裁决。（22）

    英国还建立了保释制度。保释是指被羁押等待侦查或审判的人提供担保，保证按规定日期出庭，并履行必要的手续后予以释放的制度。嫌疑人、被告人在诉讼的各个阶段，即从其受到羁押起，直至被定罪判刑后决定提起上诉的各个阶段，都存在保释的问题。保释分无条件保释和附条件保释。前者是指由嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。后者是指由预审法官对嫌疑人规定几条要求（比如：不得离开居住的地区，定期向警察机关报告情况等），被保释人无正当理由不按时到庭的，要逮捕被保释人，以潜逃罪论。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。（23）高等法院王座法庭有权根据申诉发布人身保护令，释放受到不当羁押的人。
{page}

    2、美国。

    根据美国《联邦刑事诉讼规则》的规定，无论是持法官签发的合法令状实施逮捕的警察，还是实施紧急逮捕的警察和民众，都必须在“无不必要拖延”的情况下，将被逮捕者立即送往“最近的”法官处，由法官对嫌疑人实施初次聆讯（the first appearance）。这种初次聆讯，保持了开庭的形式，由负责逮捕的警察或检察官出庭提出控告，并解释实施逮捕的理由，法官要告知嫌疑人享有的权利，并就其是否允许保释作出裁决。一般而言，除非涉嫌特别重大的犯罪（如谋杀等），一般均可获得保释。当然警察或检察官也可以就保释提出异议申请，法官就是否羁押问题作最终裁决。（24）

    3、加拿大。

    加拿大的刑事犯罪分为简易罪和可诉罪。除非有逮捕证或发现某人正在犯罪，否则，警察对将被以简易罪起诉的人不能实施逮捕。相反，警察在具备合理根据相信某人已实施或正要实施可诉罪时，有权逮捕该人。但警方应毫不迟延地并在任何情况下都应在24小时内将被逮捕的人带至法官面前；如在24小时内无法带至法官面前，也应尽快将其带至法官面前，除非警方签发《到庭通知书》、《承诺到庭书》或具结书后将其释放。

    《加拿大权利与自由宪章》规定：被控犯罪的人有权“在无正当理由时不被拒绝保释。”《加拿大刑事法典》用“临时司法释放”来取代“保释”这个术语。被羁押的被告人带至法官处后，将召开一个听审，除一些重要的情形外，应由控方说明为什么不能通过不附条件的保证书而释放被告人的原因。控方如要继续羁押被告人，须向法院证明存在以下两种情形之一：羁押被告人是为了保证其按要求出庭的必要；羁押是出于公共利益的需要。在可诉罪案件中，除谋杀罪、判国罪外，被告人被审前羁押90天后审判仍未开始的，负责羁押被告人的人必须向法官申请听审，以决定是否释放被告人；简易罪案件中审前羁押的时间是30天。（25）

    4、德国。

    在德国，侦查权由检察机关行使，司法警察只是作为检察官的助手，在检察官的领导、指挥下实施具体的侦查活动。其审前羁押必须由检察官向法官提出申请，由法官签发许可令状。当然在情况紧急时，检察官或司法警察也可以直接进行逮捕。无论是经授权还是未经授权实施的紧急情况下的逮捕，检察官一般都要在逮捕后及时将被捕者带至法官面前，最迟不得超过逮捕的第二天结束之时。法官要对被告人进行讯问，以决定是否对其继续进行羁押，是否可以对其适用保释；如决定继续羁押，应当将此情况通知其信任的人。

    嫌疑人或被告人在被羁押的任何阶段都可以向法官提出撤销羁押的申请。但是无论这种申请是否提出，法官都必须每隔三个月对羁押的合法性进行一次审查。对被告人羁押六个月后，原来作出羁押决定的法官和检察官都可以将案件提交州高等法院进行审查。一般情况下，法院会根据检察官移送的案卷材料，并在听取控辩双方的意见后作出裁决。在法定的特殊情况下，高等法院可以决定继续延长羁押期间，但一般不得超过一年。这就是德国强制措施中的自动人身保护令制度。不仅如此，被羁押的嫌疑人或被告人还可以直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申诉，要求对其所受的羁押进行特殊的司法审查。（26）

    5、法国。

    法国刑事诉讼实行的是两级预审制，包括初级预审和第二级预审两个阶段。在初步侦查中，司法警察的一些重大侦查行为必须征得检察官的批准；拘留嫌疑人后必须在最短的时间内向检察官报告，拘留时间必须经检察官书面授权才能延长；对于被临时拘留的嫌疑人，检察官还有责任对其羁押的合法性进行审查，等等。嫌疑人在初步侦查阶段拘留的时间一般不得超过24小时，经检察官授权最多只能延长24小时。

    案件经过初步侦查后进入预审阶段。在初级预审中，预审法官集司法权和侦查权于一身，拥有强大的权力，既组织、实施侦查，又有权决定采取逮捕、羁押等强制侦查措施。预审法官有权对被控犯有重罪或者可能被判处2年以上监禁刑的轻罪被告人实施先行拘留（也叫预防性羁押措施）。一般情况下，受到轻罪指控的被告人先行羁押的期间不得超过4个月，但在法定特殊的情况下可以延长2个月；而受到重罪指控的被告人，对其羁押不得超过1年，但在法定特殊情况下，可以延长1年。预审法官准备对被告人采取羁押措施的，必须至少在4日之前告知其有权准备辩护，并在听取双方陈述意见后发布一份附理由的羁押令。在刑事诉讼的每一阶段，被羁押的被告人都有权要求预审法官对其羁押措施重新加以审查，预审法官在听取检察官的意见后作出决定。对此决定，被羁押者及其辩护律师、甚至检察官都可以直接向上级法院提起上诉。如果被告人接受羁押的期限超过4个月而没有接受预审法官的讯问，他可以直接请求上诉法院予以释放。

    法国自上世纪90年代以来，不少学者都呼吁废除预审法官制度，将侦查权移交给检察官和司法警察；同时建立“自由法官”制度，使法官在侦查阶段只拥有司法审查权。但这些改革收效甚微，其预审制度的框架没有发生根本改变。（27）

    6、意大利。

    1988年通过的《意大利刑事诉讼法典》特别强调了正当程序原则。在诉讼过程中，当事人可以申请、法官也可以依职权宣布某些诉讼行为因违反正当程序而为无效。其刑事侦查分为初步侦查和正式侦查。初步侦查是司法警察在获知有关犯罪发生的信息或报告之后的48小时内所进行的侦查活动。正式侦查，由司法警察在检察官的领导下实施，其期限一般为6个月，如果案件情况复杂，预审法官可以决定延长6个月，但不得超过18个月。

    《意大利刑事诉讼法典》规定，只有当诉讼所针对的是依法应判处无期徒刑或三年以上有期徒刑的犯罪时，才能采取限制人身自由的强制措施。对预防性羁押的决定，要由法官根据检察官的请求，以裁定的形式作出，然后交司法警察执行。根据该法典303条的规定，预防性羁押的期限分别为：对依法应判处6年以下有期徒刑的犯罪，期限为3个月；应判处6年以上、20年以下的犯罪，期限为6个月；应判处无期徒刑或20年以上有期徒刑的犯罪，期限为1年。依照有关期限延长的规定，预防性羁押的持续期，最长可达6年，在此期间如果没有对被羁押人定罪，就应将其释放。对预防性强制措施的裁定，公诉人、被告人及其辩护人可以申请复查、上诉和向最高法院上诉。对于不正当的羁押，当事人有权请求得到补偿。（28）

    7、瑞典。

    在瑞典，某个人犯了可判处监禁之罪被当场抓获或者企图逃离现场，任何公民都可以拘留他。随后警官可将嫌疑人带往警察局，并由警察或检察官尽快进行询问，询问可持续6小时，特殊情况不得超过12小时；除非他随后被逮捕，否则应予释放。如果所犯之罪最低可判处2年以上监禁，该嫌疑人应被羁押，除非明显地不具有采取该措施的理由。是否予以羁押要由法院根据检察官的请求作出决定。申请和批准逮捕的法定最长时限是4日。审前羁押令的请求应在逮捕的当日，或者在极为特殊的情况下，应在对嫌疑人决定逮捕之日后的第3日向法院提出。法院必须在当日或翌日开庭决定是否羁押，在极为特殊的情况下，可以稍后但不得迟于该嫌疑人实际被搜查或逮捕的第4日开庭。任何时候，依嫌疑人或辩护律师的请求，可对审前羁押嫌疑人的决定进行复议。法院按规定每间隔两周要对审前羁押令自动复查一次。如果嫌疑人、被告人的请求未获批准，还可以上诉；法律对上诉的次数没有予以限制。（29）

    8、俄罗斯。

    根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第11条的规定：“任何人非依法院决定或经检察长批准，不受逮捕。被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有依据进行司法审查。”作为强制处分的羁押只对法律规定判处剥夺自由1年以上刑罚的犯罪案件加以采用；只有在特殊情况下，可以对法律规定判处剥夺自由刑1年以下刑罚的犯罪案件适用。在对案件进行侦查时，羁押的期限不得超过2个月。在不能结束侦查和缺乏改变强制处分根据的情况下，区、市检察长，军队、舰队、兵团、卫戍部队的军事检察长和与他们相同级别的检察长可以延长这一期限到3个月；案件特别复杂的，共和国、边区、州、自治州、自治区检察长，军队、舰队的军事检察长和相当于此级别的检察长也可决定延长到6个月；而总检察长和军事总检察长可决定延长到9个月。另外，还规定了不远出具结、人保（保证人不少于2人）、社会团体保证、担保物和部队指挥部的监督等非羁押强制处分措施。（30）

    9、日本。

    日本宪法规定：“除作为现行犯罪逮捕的情况外，任何人，除非根据有权限的司法官署发出并载明构成逮捕理由的犯罪令状不受逮捕。”根据日本刑事诉讼法的规定，逮捕分为通常逮捕（依据法官预先签发的逮捕令状进行的逮捕）、紧急逮捕（由于情况紧急来不及请求法官签发逮捕证进行的逮捕，但逮捕 后应立即请求签发逮捕证，如法官拒绝，应立即释放被疑人）和现行犯逮捕（任何人都可对现行犯实施的逮捕）三种。司法警察依据逮捕证逮捕或者接受被疑人后，应立即告知其犯罪事实和可以选任辩护人的权利，给予其辩解的机会。没有留置必要的应立即释放；有留置必要的应在48小时之内办理移送检察官的手续。检察官亦应同样给予被疑人以辩解的机会，认为没有留置必要的应立即释放；认为有留置必要的，应在48小时内请求法院羁押被疑人。如果在上述期限内没有请求羁押或提起公诉，则应立即释放被疑人。

    日本刑诉法将逮捕和羁押视为两个前后相继的阶段，羁押被疑人必须先履行逮捕程序，逮捕后要审查是否存在羁押理由：比如法院有相当理由怀疑被告人有犯罪行为，并且被告人没有一定的住居；或有相当理由足以怀疑被告人会隐匿或毁灭罪证；或被告人有逃亡行为或有相当理由怀疑其有逃亡的可能。羁押应当由法官告知被告人被控告案件并听取其有关案件的陈述后进行。羁押的期限为10天，可延长至20天，特定的犯罪可延长至25天。自提出羁押请求之日起10日内没有提起公诉时，检察官应立即释放被疑人；法官认为有不得已的事由时，应检察官的请求可延长前款期间但总计不得超过10日；法官对于特定的犯罪，如内乱罪、外患罪、骚扰罪等，依检察官的请求可再行延长被告人期间，但总计不得超过5天。（31）

    从以上比较我们可看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，针对羁押措施都普遍建立了：（1）由法官颁布许可令的“令状制度”。逮捕或羁押强制措施的采取，都要由司法警察或检察官事先向法官或者法院提出申请，并取得法官的授权后才能予以实施。（2）逮捕和羁押相分离的制度。逮捕只是保证嫌疑人到场或到庭的手段，它只能是对嫌疑人的短时间的羁押；逮捕 后的羁押问题（是否具备羁押的理由以及羁押的期限），仍要以诉讼的方式，在控辩双方到庭参与争辩的情况下，由法官来进行裁定。（3）保释制度。羁押措施为不得已而采取，一般应允许嫌疑人、被告人保释，其措施可以多种多样，比如人保、财产保和不远出具结等。（4）对羁押措施的事后司法救济制度。对羁押措施的合法性、合理性，不仅作出裁定的法院或法官要定期进行自动审查；并且，嫌疑人、被告人及其辩护律师，甚至公诉人都可以提出上诉。（5）对不当羁押的赔偿或补偿制度。

 

    三、我国超期羁押屡禁不止的原因所在

 

    （一）传统观念的根深蒂固

    我国修改后的《刑事诉讼法》已经施行有五、六年的时间了，可像“超期羁押”等一些“老大难”问题依然不能得到解决，根源何在？笔者以为，首要的就是传统观念的存在，尤其是执法人员中传统观念的根深蒂固，顽固不化。包括以下几个方面：

    1、“有罪推定”的观念。

    我们最常听到的一句话就是：“我怎么不抓别人，偏抓了你！”“欲加之罪，何患无辞！”既然抓了你，就是你有罪，有罪你就得老实交待，“坦白从宽，抗拒从严！”不招？可以！那就关（甚至还“刑讯逼供”）！案件查不清，证据不足，那就继续查！非查个“水落石出”不可！不弄你个有罪，不关你个几年，你是别想出来的！案件久拖不决，超期羁押也就不足为怪了。

    尽管我国《刑事诉讼法》第12条已作出规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”专家们指出，这是“吸收了西方无罪推定原则的精神”（32）。但是，“无罪推定”这个“怪物”，似乎总是不能被我们中国人理解！提出“无罪推定”原则的意大利著名刑法学家贝卡利亚明确指出：在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。除了强权以外，还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢？这里并未出现什么新难题，犯罪或者是肯定的，或者是不肯定的。如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。（33）对此，我们中国的执法者是很难理解的。因为，他就不相信你是“无罪”的！

    2、“重实体，轻程序”的观念。

    关键是看你是否有罪，如果有罪，什么程序不程序的，关你，打你，那都是活该！殊不知，这个“有罪”是假定的，而不是确定的。要想确定，必须有公正的程序的保障。程序是法治的要求，程序法治是法律制度民主化、法治化的重要标志。程序的虚无和对程序的漠视是“人治”的表现，和“法治”不相容。对此，中国人应该是“记忆犹新”的，在那砸烂公、检、法的年代，一切程序都可以不要，杀头如割韭菜一般容易！但我们现在要建立的是社会主义的法治国家，我们对待犯罪嫌疑人、被告人应该有公正的、理智的、容忍的程序来保障，给他们以“人”的待遇（因为我们每个人都有可能“身陷囹圄”而成为“犯罪嫌疑人”！），这是作为一个公民所应享有的基本的宪法权利！

    3、“重打击，轻保护”的观念。

    以前人们总是以为，我们制定《刑法》的目的就是要打击犯罪，既然你是“罪犯”，还奢谈什么“权利”？所以我们的“严打”斗争是此起彼伏，“公捕公判大会”亦是接连不断。在我们的《刑事诉讼法》、《刑法》相继修改之后，有人提出我们是“打击和保护兼顾”，既要惩罚犯罪，又要保护无辜；而其实，刑法是保护人权的法，“刑法中的人权保障,首先就意味着对被告人的人权保障”。（34）其实，“严刑重典”未必就是治世的良方妙药。对此，历史已经予以证明。处在“打击犯罪”观念之下的、由司法机关所控制的犯罪嫌疑人、被告人，不得不面临“人为刀俎，我为鱼肉”的境遇和命运。只有重视人权保障，才能保护无辜者不受伤害，才能真正有力打击犯罪，才能实现社会的长治久安。
{page}

    4、“权大于法”的观念。

    这里的“权”，指的是“权力”、“公权力”。从法理上讲，“权”源于“法”，由“法”而授，故“权”应该服从于“法”（当然从立法的角度来讲，“权”是大于“法”的，因为“法”是由权力机关通过的）。可中国有着几千年封建社会的“人治”传统，“普天之下，莫非王土”，“君叫臣死，臣不敢不亡”，有“权”就有“利”，所以人人都想当“官”，争着做“官”，中国目前的社会仍然摆脱不了这种“遗”迹。有“权”就可以说了算，“法律”在这些人的眼里、手中就成了“废纸”，可有可无。与“超期羁押”相提并论的“律师会见难”，可以予以佐证。在修改后的刑诉讼施行之后，各个部门为了争夺权力和利益，对执行刑诉法出现了重大分歧，为此出台了一个“六部委”的《若干问题的规定》，可律师拿着这个东西去要求会见犯罪嫌疑人，公安机关的办案人员、看守所的干警会说：“我们不看这个，我们听领导的！”超期羁押问题的长期存在，和“权大于法”的观念不无关系。

    5、缺乏效率的观念。

    由于我们的司法机关及执法人员效率观念的缺乏，使案件久拖不决，嫌疑人、被告人也就被长期羁押不放，案件承办人员要想尽一切办法用足、用够“规定”的办案时间，若还想再拖，可以向其他办案机关“借”用时间。侦查机关还可以“不讲真实姓名”、“发现新的犯罪”、“案件需要补充侦查”、“案件需要鉴定”、“发回重审”等种种理由，延长或重新计算办案期限。还有，案件可以被无数次的发回，久拖不决势为必然。被媒体关注的河北省承德市检察院提起公诉的陈国清等四人抢劫案，案件被河北省高院以“事实不清”3次发回重审，承德市中院3次判处死刑，光是河北省高院“复查准备工作”就使四被告在看守所押了近3年，这个案件拖了9年，至今尚未审结。（35）

    （二）司法体制的缺漏和不协调

    这几年，我国的司法改革确实取得了一定的、可喜的成绩，但是往往停留在“头疼医头，脚痛医脚”的短视和片面，在涉及深层次体制问题上，常常裹足不前。试简要列举如下：

    1、司法尚不能完全独立。

    由于司法的地方化，尤其是地方基层法院，往往受制于“人”，受地方“管辖”，不可避免地要受制于地方政府对案件的“干预”；由于司法的“行政化”，不仅法院内部要“层层汇报”，最后由审判委员会定夺，就是对外还要向地方党委、“政法委”、人大等部门汇报，在协调、汇报过程中，案件不知不觉地在无限期的拖延下去。

    2、目前公、检、法三机关“流水线式”的作业模式，缺乏有效的审查监督机制。

    我国的刑事诉讼程序实行的是由公、检、法三机关掌控的三道工序组合而成的“流水线式”的作业模式。三个机关负责各自独立的三个诉讼阶段：侦查、起诉和审判，它们分别行使侦查权、起诉权和审判权，只不过在侦查权上，由于存在检察机关对自侦案件的管辖权而分而治之。我国《刑事诉讼法》（第7条）明确规定：“三机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这种诉讼构造和作业模式，因对侦查权缺乏有效的监督和制约，加之侦查又处于整个刑事诉讼程序的启动地位，不可避免地形成了“侦查中心主义”（辅之以“口供中心主义”）的倾向。在这种体制和模式中，侦查机构和侦查人员，其任务是查获犯罪嫌疑人，查明犯罪事实，其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向：“发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件；查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯；查明了一个犯罪事实，他会推测还会有其他罪行；查明了一个轻罪事实，他会估计还会有重罪事实；查获一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”（36）尤其是在拘留、逮捕等羁押措施的采取上，侦查机关有着很大的自主性和随意性（采取“变通”的规定），缺乏独立的、中立的司法机构的介入、审查和监督。

    在我国现有的侦查体制中，检察机关还具有“法律监督”的地位。它不仅是一个操作员，同时还是一个“监督员”，对公安机关所采取的留置、拘留、逮捕等羁押措施和期限等有关问题，检察机关可以予以监督，提出“纠正意见”（这带有一定的“司法审查”的性质）；但在实践中，由于缺乏有效的制度保障和责任追究机制，使得这种监督往往流于形式，已名存实亡。对于检察机关发出的“纠正违法行为通知书”，公安机关往往束之高阁，置之不理。还有，像公安机关提请批准逮捕、未被检察机关批准，公安机关常常是将案件放在那，既不补充侦查，也不撤销案件（笔者曾经被抽到三门峡市政法委组织的“执法检查组”，下去检查时发现像这种情况的案件确实不少）。关于检察机关对自侦案件所采取羁押措施的“自我监督”，“不过是一种‘神话’，属于一种制度设计上的‘乌托邦’”。（37）

    3、对剥夺公民人身自由权利的行为缺乏严格的宪法规制，违宪审查机制尚未建立。

    从前面对其他国家的规定和做法的列举来看，很多国家对羁押措施的采取都是很慎重的，对剥夺公民人身自由权利的行为，一般都设置了严格的宪法规制，同时给予那些被限制、剥夺公民自由权利的嫌疑人、被告人以司法救济的权利（尤其宪法上的救济）。然而在我国，尽管我国《宪法》也明确规定了“公民的人身自由不受侵犯”这样的条款，“但如果出于维护治安、侦查犯罪行为的需要，公安机关、检察机关不得不对公民的自由加以剥夺，从而造成‘法律授权下的侵犯’，宪法又如何对此加以规范和限制呢？对这一问题，宪法除了对逮捕的批准、决定和执行的权力加以分离以外，没有作出其他任何明显的限定。”（38）也就是说，我国还没有从宪政体制的高度对公民自由权利剥夺的法定事由规定明确的限制性条款，没有确立明确的宪法限制原则以及明确公民可以得到司法救济的权利。还有，我们国家尚没有建立专门的宪法裁判机构，“违宪审查”还停留在学者的理论探讨上，一直是中国人渴望实现的一个理想！这就使得对审前（未决）羁押（39）的控制，缺乏宪政基础的强力支持。

    4、羁押场所与公安侦查机关的一体化领导，使得对被羁押的嫌疑人、被告人的管理缺乏有效的制约和监督机制。

    几乎所有的西方国家都对羁押场所的设置作出了明确的法律限制。一般情况下，在司法官员就羁押问题举行司法审查之前，嫌疑人被羁押在警察控制下的拘留所里；而在法官经过审查作出羁押决定之后，被告人则通常被羁押在监狱或其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。（40）

    而在我国，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人一般都被羁押在看守所里，看守所和负责侦查的办案机关（检察机关的自侦案件除外）同属公安机关领导，这种领导的一体化，“使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。”“侦查人员无论是获取口供、收集有罪证据、‘挖余罪、揭同伙’，还是在阻止辩护律师提供法律帮助等方面，都可以通过看守所对被羁押者实施严密的控制，从而达到各种各样的目的。”（41）笔者曾办过的一个案件，案件已到了审判阶段，前去会见被告人，没想到看守所所长说：“‘老板’交待过了，案情重大，需要请示。”结果请示了半天，都没有会见成。甚至有些案件，在检察院不予批捕之后，公安机关凭着看守所属其管辖的优势，可以继续非法羁押嫌疑人。

    在我国，检察机关都设置有“监所”检察部门，负责对看守所的羁押情况进行“法律监督”，但因其监督缺乏硬性的、有效的法律手段而收效不大；更何况其监督一般侧重在收集证据、追究犯罪上，而忽视以此来维护犯罪嫌疑人、被告人基本自由和人权的保护。

    （三）立法层面的制度缺陷

    尽管我国《刑事诉讼法》对羁押措施和期限（也指办案期限）作了比较明确的规定，但不能不说，我们在具体的制度上，还存在着这样那样的缺陷。主要有：

    1、羁押期限与办案期限合二为一，且存在不少不明确的期限界定问题。

    正如前面所介绍的，西方国家一般都把羁押期限和办案期限区分开来。而根据我国刑诉法的规定，拘留期限是明确的，而一旦逮捕以后，羁押期限是随着办案期限计算的；只要嫌疑人被逮捕，其后在案件办结（判决生效）之前，其所受的羁押都是合法的、合理的。

    表面看起来，我国刑诉法规定的办案期限是很明确的，但是结合司法实践我们就可以看出，这些条文规定存在很多界定不清的地方，使办案机关可以去“变通”、“有空子可钻”，从而“变相”、超期羁押嫌疑人、被告人。比如，根据第128条的规定，公安机关“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的”，要重新计算侦查羁押期限。这里的“重要罪行”界定不清，“重要”的标准是什么？如果多次发现“重要罪行”，这个嫌疑人就可能会被无限期的羁押下去，对发现次数没有限制。如果犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址、身份不明，侦查羁押的期限自查清其身份之日起计算，这样，侦查机关就可以先不问嫌疑人的身份，或者不记录这些情况，等到“想”作、“该”作记录的时候再予记明。又如，根据138条的规定，检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后收到案件之日起计算审查起诉的期限。这里，对“改变管辖”的次数没有限制，使得“互相配合”的办案机关经协调后能够“寻找”改变管辖的机会。根据165条的规定，检察机关在案件提起公诉后还可以“补充侦查”为由，要求延期审理。再如，根据194条的规定，案件发回重审后，要重新计算办案期限，但对发回的次数没有限制。前面所引的河北陈国清等四人抢劫案，一审四次开庭，河北省高院三次发回，就这在最后一次开庭审理时，省检察院的检察员仍说案件还可以发还，这不是没完没了吗？（42）还有，案件在有关机关之间、上下级法院之间移送的时间，不计入办案期限，案卷在不同机关、同一部门机关的内部各个部门之间可以自由自在的“旅行”。以上种种情况，都可以使案件无限期地拖下去，对嫌疑人、被告人的羁押也就可以无限期地押下去。

    2、缺乏人身保护令制度。

    发轫于英国的“人身保护令”制度，不仅为《公民权利和政治权利公约》所吸收，并为其他国家所借鉴。对是否予以羁押以及羁押的理由、期限，由法院进行司法审查，以便用一种公正的方法对侵犯公民自由的基本人权的行为进行纠正。而我国，往往是“自我审查”，“自我监督”，缺乏公正的司法审查机制，对公民的权利缺乏令状保护制度。

    3、缺乏保释制度。

    保释是公民的一项权利。在英国，警察抓到犯罪嫌疑人后要做的第一件事情，就是在“羁押”和“保释”之间做出选择。依照国际刑事司法准则的规定，对犯罪嫌疑人羁押是例外，保释才是常规的做法。

    有人可能会说，中国有取保候审制度，没有必要再建立什么保释制度。实际上，二者有着质的区别。取保侯审是国家权力，是一种强制措施；而保释则是公民权。再者，取保是有期限的，而保释是无期限的。还有，取保的条件是“不致发生社会危害性”，而对于保释，除非有充分的理由来拒绝保释，否则应无条件地予以保释。“拒绝的理由”一般有：被告人会逃跑，会威胁被害人，会做出妨碍司法的事情，以及被告涉嫌的是谋杀、强奸等重大案件。据统计数字显示，保释和取保候审在实际运用上存在着明显的差异。在英国，被警方捕获的犯罪嫌疑人88%会被保释。而在我国，不很确定的数字是被警察捕获的犯罪嫌疑人只有20%被取保候审。（43）实践中，嫌疑人及其家属、辩护律师要想申请取保，是很难的。另外，在实践中还存在着保证金没有上、下限额，案件结束不退保证金，取保之后案件不了了之等问题。

    4、缺乏司法救济制度。

    在我国，对羁押措施的采取与否及羁押的期限，不仅缺乏司法审查机制，同时也缺乏司法救济制度。在西方各国，对羁押的裁定及是否允许保释的裁定，都允许当事人及其辩护律师申请复查、上诉，直至上诉到高等法院。而在我国，这完全是有关办案机关的权力，而不是嫌疑人、被告人的权利，这与国际司法准则的要求和西方国家的做法相比，差距甚远。

    5、对超期羁押行为缺乏有效的追究、惩戒制度。

    这恐怕是超期羁押屡禁不止的一个重要因素。有关部门尽管“三令五申”，但是你说归说，我该拖照拖。“拖”是正常的，如果“清理”了则是成绩，应该得到嘉奖。全国人大内司委在听取了公、检、法机关的汇报后指出：“切实解决好超期羁押问题，必须建立起预防和纠正超期羁押的长效工作机制”。（44）怎么建立这种长效工作机制呢？怎么才能根除这颗“毒瘤”？这须要我们深思！
{page}

    （四）执法层面的有法不依

    “有法不依、执法不严、违法不究”，在我国的司法、执法领域确实并不少见。

    1、“法外释法”，“法外立法”。

    我国修改后的《刑事诉讼法》颁行之后，最高人民法院、最高人民检察院纷纷予以“司法解释”，公安部也搞了一个《公安机关办理刑事案件程序规定》，这除了出于认真贯彻执行《刑事诉讼法》的考虑之外，不能不承认有想以此扩大本部门权力的企图，这就是所谓的“利益驱动”！比如，我国刑事诉讼法规定取保候审的期限最长不得超过12个月，硬是被理解为每个办案阶段不超过12个月，这样，一个嫌疑人、被告人总共取保的期限可以达到3年。又比如，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清之日起计算”，这就是在“法”外，公安机关自行决定实施的刑事拘留的延长，对受到刑事拘留的人，在最长的拘留期限30日届满后继续延长拘留期限，属于典型的“法外释法”！

    2、执法人员素质不高及司法腐败。

    司法、执法人员的素质对法的执行的重要性，不言而喻。我国古代宋朝的政治家王安石曾有言，“守天下之法者吏也，吏不良则有法而莫守。”（45）而在我国现有的公、检、法队伍中，“不学无术”的“南郭先生”确有人在，他们没有危机感，不求上进。要说这还在其次，关键是有没有一个好的人品、操守，能不能够公正执法、廉洁奉公！司法腐败的泛滥，使“法”的执行更要大打折扣！比如，对于决定“取保”的因素，考虑的是“官”（级别越高，取保的可能性越大，似有封建社会“官当”的遗迹）、“关系”（一般需要钱来疏通）和“钱”（“保证金”往往成为办案单位“小金库”的直接财源，还有“赞助费”什么的）。

    3、对羁押措施的过分依赖，以押代侦。

    这和执法人员的素质和意识都是密切相关的。办案人员一般是“先把人关起来再说！”一天不行两天，一个月不行两个月，靠“拖”时间去追求战果，靠“羁押”去扩大战果，再加上“车轮大战”、“刑讯逼供”什么的！而不是在提高侦查办案技术、水平上下功夫。案件实在办不下去，那就先撂下再说！

    4、执法不严，违法不究。

    对超期羁押的责任人员应该追究责任，但在司法实践中追究的并不多。（46）我们可以看一下1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》的规定：“五、上级司法机关发现下级司法机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的，要依法予以纠正，下级司法机关应当将纠正结果报告上级司法机关。本机关负责人发现业务部门承办的案件超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当立即研究解决办法，及时予以纠正。六、看守所发现对犯罪嫌疑人、被告人羁押超过法定期限的，应当将超期羁押的情况报告人民检察院。各级人民检察院应当认真履行法律监督职责，发现办案机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当及时向办案机关提出纠正意见。办案机关接到人民检察院纠正超期羁押通知后，应当及时进行研究，根据案件的具体情况采取相应的纠正措施，并将纠正情况回复提出纠正意见的人民检察院。”这里都是“应当”、“及时”，但不应当、不及时怎么办？没有下文！实践中，大多办案人员都认为，超期羁押不算什么，将来可以用“刑期”相折抵。过去，我们都没有“想”到要用刑法的手段来解决这一难题！

 

    四、根除超期羁押“毒瘤”的对策分析

 

    （一）传统观念的转变

    中国有着几千年的封建文化传统，前文所述五种传统观念的存在，无不和此根脉相连，“影响中国法律现代化的最大障碍，也是封建法律文化传统，实现社会主义法律文化的创新，首要任务是彻底清算封建主义法律观念。”（47）“彻底清算”、“消除余毒”，需要一个渐进的过程，不可能一蹴而就，但我们一定要下狠心，“阵痛”亦是必然。在我国这20多年的法治建设历程中，我们更多地注重硬件系统的建设，即法律制度的构建；往往忽视了软件系统的配套，即法治精神、情感的培养，忽视人们，尤其是掌握权力的司法机关人员和领导人员的对法律的认同和尊重。正由于此，使我国出现了法律制度的创新和人们尚法观念的顽固不化，甚至某种方面、某种程度的倒退，二者之间存在张力，出现“裂缝”，甚至是不可调和，这也就是人们常说的“两张皮”现象。修改后的《刑事诉讼法》实施以来仍然存在的超期羁押等“三大难题”很难攻克的根本原因，即在于此。

    我国“四五”普法规划提出了“两个转变，两个提高”，其中的“一个转变，一个提高”就是：“实现由提高全民意识向提高全民法律素质的转变，全面提高全体公民特别是各级领导的法律素质。”素质提高的基础，即在于意识的改变、更新，这个至关重要。这几年，我们普法教育工作的重点，大多放在一般群众、干部身上，而忽视了最应该提高、进行“普法”学习的司法机关（尤其是基层）工作人员，其法治意识的培养，执法素质的提高，应该是我们“普法”的重中之重。对此，须要我们坚韧不拔的工作和努力。

    我们要切实树立以下观念：

    1、“无罪推定”的观念。

    在人民法院判决其有罪之前，我们均应假定被羁押人是无罪的。只要从这个观念出发，那么在侦查阶段，案件查不清，证据不足，就应该撤销案件（《刑诉法》第130条，该条所规定“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”，不太明确）；在审查起诉阶段，证据不足，就应该作出不起诉的决定（《刑诉法》第140条第4款）；在审判阶段，证据不足，指控犯罪不能成立的，就应该依法宣告无罪（《刑诉法》第162条第（三）项），这样，就绝不会有那么多的“疑案”久拖不决了。

    2、程序正义的观念。

    在现代社会，程序正义日益受到人们的重视。“一个不言而喻的命题是，任何法律实体权利如没有相应法律程序权益予以保障，则立法赋予再多的法律实体权利也是没有任何意义的。”（48）“只有依靠程序公正，权力才能变得让人能容忍。”（49）在对待羁押问题上，我们要严格遵照我国《刑事诉讼法》规定的条件、期限以及审查的程序，真正从保护犯罪嫌疑人、被告人权利的角度去理解，去执行，而不是变相理解，变通执行，超期羁押。

    3、保障人权的观念。

    我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民”而制定《刑法》。这里，把“惩罚”放在前边，“保护”放在后边，和我国长期存在的“重打击，轻保护”的观念相吻合。现代世界各国的刑法，有的侧重于司法公正和人权保障，有的侧重于打击犯罪和维持秩序，但“国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序。”（50）只要真正树立了人权保障的观念，我们就不会为了不放过一个罪犯，而伤及十个无辜；而是即使放过十个罪犯，也决不伤及一个无辜。只要真正树立了人权保障的观念，也就不会有这么多像刑讯逼供、超期羁押等侵犯被羁押人人权的问题了。

    4、“法律面前人人平等”的观念。

    “法律面前人人平等”，对中国人来说并不陌生，我们也是经常念起，但在中国社会，尤其在刑事司法中，并未真正完全实现。“法律面前人人平等”，实际就是平等权的问题。世界上不少国家都把“平等权”规定为一种宪法权利。我国也有学者提出把它规定为一种宪法权利。（51）我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国《刑事诉讼法》第6条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”在刑事诉讼中，尤其是本文涉及的强制措施的采取、期限和程序上，不应该存在歧视和特权。

    5、效率的观念。

    法谚云：“迟来的正义为非正义。”可见，效率也是公正的内涵和基本要求。案件的久拖不决、超期羁押，就是对被羁押人的不公正对待，它既侵犯了人权，也造成了司法资源的浪费。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人有权“获得迅速审判”，这是国际刑事司法准则的基本内容之一，在我们的刑事诉讼程序中，也应得到贯彻和执行。只有真正树立了效率的观念，才不会使案件能拖则拖，使“人”能押则押，才会使超期羁押问题得到解决。

    （二）司法改革的深入

    司法改革必然涉及深层次的体制问题，可谓“牵一发而动全身”。这需要我们深入的论证和分析，既要吸收西方的先进诉讼制度，又要考虑结合、适应中国的实际。现在，中国正酝酿着司法体制的重大变革，学者们对此给予了极大的热情，渴望近期有大的突破。

    针对超期羁押问题，笔者以为，应从以下几个方面考虑：

    1、实现真正的司法独立，可考虑设置治安法院。

    联合国《关于司法机关独立的基本原则》第3条规定：“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。”第2条规定：“司法机关应不偏不倚，以事实为根据并依据法律来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉左右，不论其来自何方或出于何种理由。”这就是司法机关独立受理案件、独立裁决案件、不受任何外来干涉的实质独立。

    我们可以借鉴英国的做法，设立治安法院。对羁押令状的发布，羁押期限和保释的决定等，均应由独立的、中立的治安法院进行裁决。如不考虑设置治安法院，可在现有法院设置中增加预审法庭的设置，来行使这一审查、裁决职能；避免与现有的刑事审判庭合署，可能使对强制措施的程序性审查与案件的实体审理相混合，避免先入为主，丧失中立性。同时，要排除各种多样的干扰，减少这样那样的汇报，从而减少羁押，缩短羁押期限，以提高办案效率。

    2、实行“侦检一体化”的侦查模式，取消检察院的自侦职能。

    这就要改变我国长期以来实行的“以侦查为中心”的“流水线式”作业的刑事诉讼模式。我们可以借鉴德国和意大利的规定，对刑事案件的侦查，实行检察院领导下的司法警察侦查模式。由司法警察实施具体的侦查活动，有关逮捕令状、羁押和保释等问题都由检察官向法院提出申请，由法官予以裁决；紧急情况下的逮捕，可由司法警察或检察官决定，但必须要尽快（48小时内）带至法官面前接受听审。检察院只行使控诉职能，取消其对案件的自侦职能；以避免职能的混合，丧失对其监督和公正性。

    3、设置宪法法院，建立对违宪行为的审查机制。

   设置宪法法院，赋予其对检、法两家的司法解释及公安机关等有关部门的决定是否违宪进行审查，以遏制“法外释法”、“法外立法”的普遍存在；对案件具体适用的法律是否违宪进行审查；对侵犯公民宪法权利的行为进行宪法审查，譬如就超期羁押问题，接受被羁押人的上诉，对羁押的合法性、期限和拒绝保释等问题进行复查（审），以使对“法律授权下的侵犯”予以宪法监督，使公民的人身权利得到宪法上的救济和保障。

    4、将看守所从公安机关分离出来，移交司法行政机关管理。

    为避免看守所和公安刑事侦查机关的一体化领导给办案人员所带来的“方便”和羁押的随意性，使羁押场所的管理具有中立性和公正性，把看守所从公安机关分离出来，划归没有侦查职能的司法行政机关管理，应该是可行的做法。同时，还需要完善羁押的管理制度，比如，对发现超期羁押的，要及时给办案机关发出预警信号；并给被羁押人予以提醒，使其行使就羁押问题的申请复查和提出上诉的权利。

    （三）法律规制的完善

    针对前文所提出的立法层面的制度缺陷，我们可考虑从以下几个方面，完善对超期羁押问题的法律规制：

    1、使羁押期限与办案期限相分离，且使办案期限的规定更加明确和确定。

    犯罪嫌疑人被逮捕以后是否羁押，以及羁押的期限要由法官在审查（以听审的方式进行）以后做出裁决；把羁押期限与办案期限区分开来，对于重大、疑难、复杂的案件，办案单位尽可“从容”地办，但对嫌疑人、被告人的羁押则要有明确的限制，要尽可能地不予羁押或缩短羁押的时间。对我国现行《刑事诉讼法》规定的办案期限应该予以修改和明确，以避免前文所列诸多可以变相理解、变通执行的做法。比如：明确界定“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的”（《刑诉法》第128条）中的“重要罪行”（可明确为故意杀人、抢劫、强奸等几种犯罪）；取消检察院提起诉后还可以要求“补充侦查”的规定；明确限定案件在上、下级法院之间发回的次数，一般应为1次，但最多不超过2次；案件在办案单位之间、上下级法院之间的移送也应明确予以时间限制；等等。

    2、建立有中国特色的人身保护令和保释制度。

    被羁押人认为对自己的羁押不合法或者超期，可以向法官申请人身保护令，还可以要求保释。保释可以借鉴俄罗斯的有关规定，被羁押人能够保证不远出候审的，可采取具结保证，还有人保、物保的规定，被保释的人违反有关规定，可以予以收押或没收其作为保证的财产，对保证人也可以予以处罚。对于可能被判处3年以下有期徒刑的轻型犯罪，对于未成年人或年龄较大的人（比如70岁以上的犯罪嫌疑人），一般不予羁押，均允许申请保释。

    3、建立司法救济和赔偿制度。

    被羁押人对司法机关是否予以羁押及其羁押期限，变更强制措施，是否允许保释等问题所做出的裁决，均应允许其本人、近亲属和其委托的辩护律师提出复查的申请，允许其提出上诉，直至上诉到最高人民法院（或设置的“宪法法院”）。

    对违法予以超期羁押的人，应给予其国家赔偿，即便其被判有罪，也应对超期违法羁押的时间予以适当的赔偿，因为未决羁押和已决羁押、执行徒刑，毕竟是有明显区别的。因为前者是在严密的监控之下，其身心状况受到的摧残明显大于后者；后者只存在执行和改造问题。

    （四）执法措施的加强

    1、加强对司法、执法人员职业操守的教育和培养，惩治司法腐败。

    司法、执法人员的道德操守和业务素质，是决定法律有效执行的关键因素。为此，我们要加强对公、检、法机关司法、执法人员的法治理念、职业操守和法律素质的培养，使他们都能以公正与效率的理念，办理刑事案件，对待犯罪嫌疑人、被告人，以避免案件久拖不决和对犯罪嫌疑人、被告人的超期羁押。

    最高人民法院、最高人民检察院分别已经制定了《法官职业道德基本准则》（52）和《检察官职业道德规范》（53）。目前，公安机关对刑事侦查人员尚没有制定明确的道德规范准则。《法官职业道德基本准则》要求，法官“应当加强修养，具备良好的政治、业务素质和良好的品行”（第34条），“应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念，惩恶扬善、弘扬正义的良知”（第35条第2款）；《检察官职业道德规范》对检察官提出了“忠诚”、“公正”、“清廉”和“严明”的要求。目前，这些规定和要求尚没有化为法官、检察官的内心信念和自觉追求，他们尚没有把这些规定作为准绳，来对自己的行为予以规范和要求。看来，我国司法、执业人员职业道德体系的形成和完善，尚须时日。

    在我国，司法腐败的问题并未得到根本的解决。“当前，政法队伍中还存在着一些突出的问题。有法不依、执法不严、执法不公、吃拿卡要、索贿受贿、贪赃枉法、欺压百姓等问题时有发生，群众反映强烈。”（54）这种情况和现象，至今仍然存在。江泽民同志曾经提出：“吏治上的腐败、司法上的腐败是最大的腐败，是滋生和助长其他腐败的根源。”（55）我们要下狠心、下大力气来惩治司法腐败，否则，公正执法无从谈起。

    2、提高侦查技术水平，以减少对羁押措施的依赖。

    过分依赖于羁押措施（辅助于“刑讯逼供”），是我国目前侦查技术水平不高的突出表现。我们的侦查机关应该在提高办案水平上下功夫；只有这样，才能减少对羁押措施的依赖，从而减少对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，缩短羁押的期限，以保护其合法权益。

    3、严肃执法，有责必究。

    目前，对于超期羁押，尚没有建立配套、完善的长效追究责任机制。正如前文所述，超期羁押行为是一种违法犯罪行为，我们要根据该行为责任人的主观过错和客观后果来依法予以追究，其责任形式包括民事责任、行政责任和刑事责任。因违法、超期羁押给被羁押人予以国家赔偿的，可责令责任人承担部分或者全部赔偿费用；在不构成犯罪的情况下，可给予其行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（56）

    注：（1）见《解决超期羁押须下“猛药”》一文，载《中国法治网》，2003-7-26。

    （2）见《检察机关将采取五项措施解决超期羁押》，载《正义网》，2003-6-21。

    （3）见《人民时评：超期羁押缘何屡“纠”不止？》，载《中安网》，2003-7-28。

    比如：1993年9月3日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部联合下发了《关于严格执行案件办案期限切实纠正超期羁押问题的通知》；1998年10月19日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部又联合下发了《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》；最高人民检察院于1998年6月5日下发了《关于清理和纠正检察机关直接受理侦查案件超期羁押犯罪嫌疑人问题的通知》，2001年11月2日又下发了《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》。

    （4）参见《高检院通报：全国检察机关办案阶段已实现无超期羁押》，载《正义网》，2003-7-22。

    （5）参见《超期羁押责任人首次被提起公诉》，载《正义网》，2003-7-17。

    （6）参见王雷鸣：《公安部决定年内清理完毕所有超期羁押案件》，转载于《中国宪政网》，2003-8-15。

    （7）《肖扬在全国高级法院院长座谈会上指出：全面清查超审限案件，严禁超期羁押被告人》，记者张景义报道，载《人民法院报》网，2003-8-25。

    （8）郑禄、姜小川主编：《刑事程序法学》，群众出版社2001年版，第317页；转引自侯瑞雪：《试论羁押与羁押期限》，载于《刑事法律瞭望》网。

    （9）参见陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期。

    （10）见我国《刑事诉讼法》第69条、第134条、第124条、第125条、第126条 、 第127条、第128条、第138条、第140条、第166条、第168条和第196条的规定。

    （11）陈兴良：《论人权及其刑法保障》，载《法学前沿》（1997年第1辑），法律出版社1997年版，第120页。

    （12）陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第86页。

    （13）参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第56—60页；王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第383页。

    （14）陈卫东、刘计划：《论刑事程序正当化》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第3卷）》，法律出版社1999年版，第72页。

    （15）《杜绝超期羁押——公民的期待》，载《正义网》，2003-7-28。

    （16）同注（15）。

    （17）周其华：《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社2000年版，第362页。

    （18）同注（15）。

    （19）详情见晏耀斌、刘宪明：《超期羁押：有罪无罪关十年》一文的报道，转载于《正义网》，2003- 8-5。

    （20）陈光中、张建伟：《刑事司法国际标准与中国刑事司法改革》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第3卷）》，法律出版社1999年版，第7页。

    （21）陈光中、（加）普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第193—194页。

    （22）参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第289页。

    （23）参见卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学院出版社2002年版，第349—350页。

    （24）参见注（22），第293—294页。

    （25）以上参见注（23），第165—172页。

    （26）以上参见注（22），第296—297页。

    （27）以上参见注（22），第300—306页；参见注（23），第131页。

    （28）参见注（23），第295—299页。

    （29）参见（瑞典）博·斯文松著、程味秋译：《瑞典司法制度》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第2卷）》，法律出版社1998年版，第257—259页。

    （30）参见注（23），第65—67页。

    （31）以上参见注（23），第251—252页。

    （32）陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，“序言”第5页。

    （33）参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。转引自陈兴良：《论人权及其刑法保障》，载《法学前沿》（1997年第1辑），法律出版社1997年版，第142页。

    （34）陈兴良：《论人权及其刑法保障》，载《法学前沿》（1997年第1辑），法律出版社1997年版，第142页。

    （35）详见蔡平：《超期羁押九年至今仍未审结，法律专家评论办案过程》，转载于《正义网》，2003-8-13，原载《中国青年报》。

    （36）李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1997年版，第188页。

    （37）陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期，第82页。

    （38）同注（37），第80页。

    （39）陈瑞华《未决羁押制度的理论反思》一文指出，考虑到“审前羁押”很容易被误解为“审判前阶段的羁押”，而将审判阶段的羁押排斥在外，故采“未决羁押”这一称谓，笔者赞同这一说法。

    （40）同注（37），第72页。

    （41）同注（37），第72—73页。

    （42）同注（35）。

    （43）《保释权：中国人何时才能享受》，载《中国法治网》，2003-7-26。

    （44）同注（3）。

    （45）王安石：《度支副使厅壁题名记》，转载于杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第420页。

    （46）除了前文所引灵宝检察院对民警郭建刚提起公诉的报道外；另据2003年8月20日《中国青年报》的报道，宝丰县人民法院近日对原郏县公安局刑侦中队队长叶军亭，因对嫌疑对象赵某办理留置48小时的手续后，仍对赵某非法关押而构成非法拘禁罪，被判处管制6个月。报道称：这是“人民法院首次对超期羁押责任人作出有罪判决”。载《中国网》。

    （47）李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。

    （48）姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第263页。

    （49）（英）威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第94页。

    （50）同注（20），第4页。

    （51）中国政法大学校长徐显明教授提出了应以宪法固定化的十种权利，其中就有“平等权”。见徐显明：《应以宪法固定化的十种权利》，原载《南方周末》，2002-03-14，转载于《中国公法网》，2002-12-18。

    （52）《法官职业道德基本准则》，由最高人民法院于2001年10月18日颁布施行，共50条。

    （53）《检察官职业道德规范》，由最高人民检察院2002年3月7日颁行，共四条，显得过于刚领性，缺乏具体的要求。

    （54）江泽民：《把维护稳定作为首要任务，建设一支高素质的政法队伍》，载于《法制日报》，1997年12月26日。

    （55）“从队伍建设抓起”，载《人民司法》1998年第5期。

    （56）参见我国《国家赔偿法》第14条的规定。